中國的《基金法》缺失了什么？
在法律界長久以來一直有良法和惡法的爭論。亞里士多德把良好的法律作為法治的基礎，同時把是否符合正義作為判定良法與惡法的標準。凡能促進為大家所重視的善德與以公共利益為依據(jù)的正義的法即為良法，反之，即為惡法。亞里士多德的法治所關注的不僅僅是司法，更重要的是立法。
--一位中國法律專業(yè)學生的讀書筆記
舉天下之好惡之公皆棄而不用，而一準其私意之法，甚則時任其喜怒而亂予奪之平，由是法不可行也。
--（明）方孝儒
法律是道德的最低限度。
--德國法學家耶林內克（Georg Jellnek）道德是一種對利益的評價；法律是，或至少是努力成為根據(jù)這種評價所作的規(guī)定。如新康德主義的領軍人物所表述的那樣，我們是通過法律尋求正義的。但是為了通過法律實現(xiàn)正義，我們必須闡明時代的理想。
古希臘偉大的思想家亞里士多德指出："法治應該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。"可見，作為法治社會的公民守法，其前提必然是法為良法。也就是說，法律本身必須是德性的彰顯，而不能是統(tǒng)治者的任性（馬克思語）。對于那些"惡法"或者稱作"壞法"，一個法治社會并不要求公民盲目遵守，當然也不鼓勵公民斷然違背，而是要求公民應該盡力通過各種合法途徑使之得以廢止或者完善。
--一位中國法律專業(yè)教師的備課筆記
2003年10月21日, 中國共產黨十六屆三中全會審議通過了《中共中央關于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》,其中提出了關于"大力發(fā)展機構投資者、拓寬合規(guī)資金入市渠道"的論述。中國證監(jiān)會也在近年多次表示，"使機構投資者逐步成為我國資本市場的主導力量"是證監(jiān)會當前重點要落實的工作之一。在中國證券市場上,最重要的機構投資者之一就是證券投資基金。
在這樣的背景下，我國基金業(yè)的發(fā)展，從上世紀90年代末政府監(jiān)管機構開始的整頓老基金、發(fā)展新基金，到2003年我國立法部門破天荒地為證券投資基金這一個具體業(yè)態(tài)和市場投資品種立了一個法--《中華人民共和國證券投資基金法》（以下如無特殊需要將簡稱為《基金法》）。至2005年上半年，基金凈資產總規(guī)模已超過4200億元，股票型基金增長到147只，凈值總額達到2272.35億元，基金凈值已差不多占流通股市值的四分之一。現(xiàn)如今，基金已代替過去在市場上興風作浪的莊家，成為中國證券市場流通股持有者中一個最大的市場左右力量。在近年來逐步加大流通股股東投票權權重的趨勢中，基金代表基金持有人所持有的上市公司流通股的投票權，其權重也日益增大，成為左右市場重大問題決策和行為的重要力量。
然而，在政府超常規(guī)推動和高度倚重之間，基金基本制度的安排是否能夠使基金真正承擔起市場公正和法理公平之重？這是一個很值得研究的問題。
一個行業(yè)的運作狀態(tài)和一個國家的經(jīng)濟運行質量一樣，有賴于它的基本制度的完善與合理。建立在信用寄托基礎上的金融、證券和基金行業(yè)尤其如此。
一個經(jīng)濟體或一個行業(yè)的基本制度既包括外部管制的法律法規(guī)，也包括內部治理的制度安排。前者諸如《民法》、《商法》、《公司法》、《銀行法》、《證券法》、《合同法》、《信托法》和《基金法》等；后者包括了公司治理的機制、原則、規(guī)范和指引。這兩者都是對于各利益相關方的權力、利益、義務、責任等等的界定、限制，以及在各個利益相關方之間建立的制約、制衡等制度性安排。
這種界定、限制的明確與否，以及制約、制衡的完善與否，是衡量一個行業(yè)基本制度是否良好的標志�？陀^地講，制度只是一種互動模式。法律法規(guī)在界定和限制上的模糊和缺失、以及行業(yè)治理在制約和制衡上的脫節(jié)和缺位，都將因此對行業(yè)的信用基礎、甚而對整體經(jīng)濟的運行生態(tài)產生潛在的和現(xiàn)實的損害。
中國基金業(yè)作為一個生存于經(jīng)濟轉型階段和改革深化過程背景下的、以信用寄托為基礎的行業(yè)，其基本制度是否存在著這樣的缺失，以至于正在和將要繼續(xù)損害它的運作生態(tài)呢？這就需要從以下兩方面入手進行深入的研究和分析。
一. 從基金治理結構出發(fā)的分析基金治理的提出，其實就是想要運用公司治理的普遍原理來研究和分析基金所具有的特殊的委托代理關系，促使基金建立較為完整和合理的治理結構。
公司治理是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心，它是一種建立在出資者所有權與法人財產權分離的基礎上，在企業(yè)內外部的股東會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理層及其它利益相關者之間構建權利制衡機制、激勵約束機制及市場機制的制度安排。具體來說，公司治理既是一種經(jīng)濟關系、契約關系的構造，又是一種權利的制衡機制。
從上一個世紀90年代初，中國開始引進公司治理，最重要的原因是我國不少企業(yè)存在嚴重的內部人控制和所有者缺位問題。時至今日，這個問題還是一個沒有完全解決好的重大問題。從這個意義上說，中國20多年的國有企業(yè)改革的主要目的之一，就是想要解決所有者缺位和內部人控制的問題。而目前的股權分置改革則是要在證券市場中解決非流通股一股獨大而產生的侵害小股東權益和利益沖突等弊端。這些其實都是公司治理所要改善的治理問題。
從公司治理的基本思路出發(fā)、以委托代理的理論來分析中國基金業(yè)的基本制度安排，我們可以看到哪些問題呢？1. 是基金的治理還是基金管理公司的治理中國的基金，其基本制度設計采用了流行于日本、香港的契約型組織形式，和歐美和世界上越來越多國家和地區(qū)普遍采用的公司型組織形式有根本性的差別（詳見附錄1、2）。
這就帶來兩個需要澄清的基本概念問題：一是基金是否等同于基金管理公司？二是我們更需要關注的是基金的治理還是基金管理公司的治理？首先，我們需要將基金和基金管理公司在現(xiàn)實中明確區(qū)分開來。實際上在目前中國的市場現(xiàn)實中，投資者、監(jiān)管者和一般的研究者，說到基金沒有不把基金和基金管理公司多多少少等同起來的，這就造成了在基金的基本概念上的極大混亂。
我們可以對比研究以下圖1和圖2中公司型和契約型基金的組織結構。
圖1公司型基金組織結構圖： 圖2契約型基金組織結構圖：從以上結構圖中可以看出，公司型基金本身就是一個公司法人，契約型基金則是一個非法人的基金組織形式，而基金管理公司則是代為管理基金資產的管理人。在美國，由于采用的是公司型基金組織形式，因此將基金稱為投資公司，而我們所謂的基金管理公司在美國則被稱為投資顧問公司。在法律地位中，基金是委托人、基金管理公司是受托人，美國因此分別制訂了不同的法律加以規(guī)范 。由此可見，基金和基金管理公司是兩個根本不同的概念。
在我國，之所以會在基金和基金管理公司這兩個基本概念上產生混淆，一個主要原因就是，我國2003年通過的《基金法》將1997年《證券投資基金管理暫行辦法》中原有的對基金概念的定義式的規(guī)定修改為目前對該法調整范圍的規(guī)定 。
國際證監(jiān)會組織IOSCO于1995、1997、1999、2000和2001年分別或合作做了相關報告，為每個國家監(jiān)管證券投資基金確立了國際標準，因此各國證券投資基金立法多把證券投資基金界定為"Collective Investment Scheme"，中國的業(yè)界學者多翻譯為"集體投資組合方式"。
但2003年的《基金法》卻回避了證券投資基金的定義，不再將證券投資基金歸類成"集體投資組合方式"、"投資組織"、"投資計劃"、"金融產品"等。這就使得《基金法》缺少了對法律調整對象的規(guī)定。這也是造成我國在此概念上產生（造成）混亂的根本原因。
另一個重要原因就是，我國的《基金法》決定了我國的基金制度安排只能采用契約型基金的組織形式。按照圖2契約型基金的組織結構、以及《基金法》的安排，基金管理公司幾乎可以亂真地替代了基金的對外形象和法律身份。
當然，還有其他原因。而這將在第二部分中作深入的分析。
其次，當前更需要加強的是基金的治理還是基金管理公司的治理？在分清了以上的基本概念以后，對于在基金管理公司中建立良好的公司治理架構，以解決其股東和經(jīng)理人之間的委托代理問題，應該說沒有人會提出任何疑義。目前，我國的政府監(jiān)管機構也正在為了提高對基金的監(jiān)管水準和治理水平而大力增加對于基金管理公司的監(jiān)管力度，促進基金公司健全公司治理的努力。比如要求基金管理公司設立獨立董事、成立投資決策委員會等等。
但是，正如以上分析的，基金并不等于基金管理公司；加大對于基金管理公司的監(jiān)管和健全公司治理的努力，并不等于能夠直接改善對于基金的監(jiān)管和治理水準�；鸸芾砉镜男в煤瘮�(shù)和基金持有人的效用函數(shù)并不是一致的。建立獨立董事制度和成立投資決策委員會只是基金管理公司內部的治理機制之一，所聘請的獨立董事是對基金管理公司的股東負責，而基金持有人利益的維護問題并不在他們的職責之內。如果政府監(jiān)管機構滿足于此、并把這些視為保護基金持有人利益的有力措施、甚至把這些來代替對于基金的治理的話，那就把監(jiān)管的方向搞錯了。這種混淆了基金和基金管理公司這樣的基本概念的監(jiān)管行為，對于保護基金持有人的政府公共政策目標只能是南轅北撤。要提高對于基金的監(jiān)管水準，應該針對基金進行監(jiān)管和治理，而不應該用基金管理公司的治理代替基金的治理。
按照基金兩種組織形式的區(qū)別，公司型基金具有法人資格，而契約型基金沒有法人資格。所以我國基金業(yè)的現(xiàn)實還帶來一個問題：公司治理的原則是否適用于非法人的契約型基金？我們如果從公司治理的基本概念出發(fā)，應該可以看到：公司治理是一種建立在出資者所有權與法人財產權分離的基礎上，企業(yè)內外部的股東會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理層及其它利益相關者之間的權利制衡機制、激勵約束機制及市場機制的制度安排。具體來說，公司治理既是一種經(jīng)濟關系、契約關系的安排，又是一種權利的制衡機制。
從這個角度來分析，無論是公司型基金還是契約型基金，既然存在委托代理關系、存在所有權和經(jīng)營權的分離、存在權利制衡的需要，那就適用公司治理的所有原則。而更進一步，正因為契約型基金存在契約的不完備、契約約束的不夠強有力、多重委托代理關系的復雜性和利益沖突行為更容易隱藏……那就更需要針對基金和基金資產運作本身建立更細致、更完整、更有力的治理規(guī)范。甚而至于在更為根本的基礎法律制度（如《基金法》、《證券法》和《公司法》）的設計和安排上加以改進和更新，以適應基金這種金融衍生產品和經(jīng)濟形式的監(jiān)管需要。
2. 基金持有人利益代表缺位我國20多年的企業(yè)改革，所要解決的主要就是所有者缺位的問題。但是就在改革將近20年后我國所設計的基金制度，卻在其中恰恰缺少了基金持有人（基金資產的所有者）利益的代表。
無論是公司型基金還是契約型基金，組成基金的基本構件是：基金持有人（基金的出資者和基金資產的所有者）、基金管理人（基金的受托經(jīng)營管理者）、基金托管人（基金資產的受托保管者、對基金管理人構成監(jiān)督和制衡）。在基金的發(fā)起階段，還有一個基金發(fā)起人，代表高度分散的基金出資者選聘基金管理人和托管人，以發(fā)起和組成基金。在委托代理關系中，基金持有人作為所有者，是基金資產的委托方；基金管理人和托管人作為兩個受托人分別對基金資產承擔功能不同、但又互相監(jiān)督互相制衡的責任。
在一百五十多年的國際基金發(fā)展史上，基金持有人和公司股東一樣，享受著經(jīng)營管理層以資產所有者的利益最大化為工作目標的待遇。但在我國的基金基本制度設計上卻忘掉了這個出資人的所有者主體身份，在基金的組織架構中沒有了基金持有人的利益代表。
按照以上圖2契約型基金的結構圖所示，在理論上基金是由發(fā)起人發(fā)起設立的，1997年《證券投資基金管理暫行辦法》等相關法規(guī)中還有基金發(fā)起人的原生法律地位、并在有關的規(guī)定中將發(fā)起人視作持有人的代表。但在2003年的《基金法》中卻去掉了發(fā)起人這一概念。這一方面因為在實踐中發(fā)起人本身的獨立性差，與相關各方又存在千絲萬縷的利益關系，因此很難真正代表持有人的利益。另一方面，在現(xiàn)實中發(fā)起人和基金管理公司基本上是同一家，這就更難以成為基金持有人的代表了。
當基金持有人在將其資產通過基金契約委托給基金管理人后，就不能直接干預基金管理人對基金資產的管理和運作，因而其監(jiān)督制約權只能通過出席基金持有人大會來行使。但現(xiàn)行《基金法》盡管規(guī)定了基金持有人大會可以修改基金契約以及更換基金管理人和托管人，但卻將召集召開基金持有人大會的權利首先授予了基金管理人、其次是托管人，并對基金持有人自行召集基金持有人大會規(guī)定了比較高的表決門檻。盡管這對于防止濫用持有人大會和惡意阻擊行為有一定道理，但是在目前基金持有人權力缺乏的客觀現(xiàn)實里，這種制度安排對于基金持有人采用召集基金持有人大會的方法來制約基金管理人，無形中造成了相當?shù)睦щy。
于是，無論在基金的發(fā)起時還是在運作中，基金資產的所有者都是缺位的，現(xiàn)有的基金治理架構中缺少持有人利益的實際載體。
3. 基金管理人一方獨大在理論上和法理中，契約型基金應該由基金持有人或其代表選擇基金管理人和托管人、并由基金持有人代表和基金管理人及托管人簽訂基金契約。
但在現(xiàn)行的制度安排中，作為基金主發(fā)起人的基金管理公司，同時又在發(fā)起過程中被選聘為基金管理人，導致基金契約的簽訂幾乎成了基金管理公司的獨角戲；基金契約的制定也幾乎成了基金管理人的專利，基金持有人基本沒有談判的余地。這種架構設置違背了公司治理對于對（基金資產）經(jīng)營管理人的選聘和監(jiān)督的制衡原則。于是在實踐中，現(xiàn)行制度的安排是，基金管理公司首先作為主發(fā)起人發(fā)起設立證券投資基金，然后作為發(fā)起人代表基金負責選聘基金管理人與托管人，并與各方簽訂基金契約。但更大的問題在于目前我國的基金中，作為發(fā)起人的基金管理公司100%的成為了自己發(fā)起設立的基金的管理人，在契約成立后，基金管理公司又作為自我聘任的基金管理人，負責運作基金資產。而在實際操作過程中，其實根本就沒有基金管理公司做為發(fā)起人一說，也沒有發(fā)起人自己聘用自己的選擇行為，根本就是基金管理公司自己發(fā)起自己管理，連自己選聘自己的程序都懶得做一下。
同時由于基金持有人大會是法定首先是要由基金管理人召集的，所以基金契約的修改、以及管理人和托管人的更換事宜實際上均掌握在基金管理公司手中。
基金托管人的選聘理應由發(fā)起人決定，但是因為基金管理人與發(fā)起人實際上為同一方，所以，托管人實際上是由管理人選聘的，二者是聘用與被聘用的關系。
按理說，在管理人和托管人的信托關系成立以后，按照《基金法》以及基金契約和托管協(xié)議規(guī)定，為保證基金管理人和托管人履行各自的職責，他們彼此還有互相配合、互相監(jiān)督與核查的義務。在這些配合與監(jiān)督方面，如果沒有盡到義務，則需承擔連帶責任。
但在目前這種制度安排中，明眼人誰都可以看出來，基金托管人根本無法對基金管理人進行監(jiān)管。盡管目前托管銀行的責任有所加大，在一些問題上托管銀行也發(fā)揮一定作用，實際上由于托管銀行的銷售優(yōu)勢，導致托管銀行并不完全聽命于基金管理公司。但是從根本制度安排的缺陷來看，托管人的監(jiān)管動能不足、監(jiān)管地位不明、利益沖突卻明顯存在。
契約型基金的治理結構中包含了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方。在理論上，基金管理人受基金持有人和基金托管人的雙重監(jiān)督。但從我國基金業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀來看，其治理結構存在的制度性缺陷，造成了基金管理人一方獨大，無法形成對基金持有人、管理人和托管人相互制衡的金三角關系，因此對于保障基金投資者的權益極其不利。
4. 基金托管人缺乏獨立性按照《基金法》"總則"的規(guī)定，基金管理人和基金托管人共同履行受托責任。同時，基金托管人負有監(jiān)督基金管理人的投資運作之職責。但這種監(jiān)督的實效也因以下幾種因素而大打折扣：其一是基金管理人就是基金的發(fā)起人，因而在實際操作中有權決定基金托管人的選聘。換言之，基金管理人往往決定著基金托管人的去留，在一定程度上是托管人的"老板"。托管人的地位缺乏獨立性必然導致其監(jiān)督的軟弱性。
其二是基金托管業(yè)務目前已成為商業(yè)銀行一項新的表外業(yè)務和利潤增長點，市場競爭日趨激烈，銀行（托管人）為搶占市場份額，在利益驅動下，有可能縱容、遷就基金管理人的違法違規(guī)行為，影響其監(jiān)督效果。
再加上對銀行發(fā)起設立基金管理公司政策的放寬、銀行本身就是基金管理公司的股東等因素的存在。錯綜復雜的關聯(lián)關系本身就形成了各種利益沖突的條件，于是托管人的獨立性就更要大打折扣。
最近一段以來，中國證監(jiān)會不斷提高托管銀行的職責，不斷提高托管銀行監(jiān)督和制約基金管理公司的權力。這說明政府監(jiān)管機構已經(jīng)看到了問題所在，但基本制度安排的缺陷所形成的積弊不是一下子能夠完全消除的。
5. 激勵制度的偏頗公司治理的原則之一就是建立合理有效的激勵機制。但在我國的基金業(yè)中，激勵機制出現(xiàn)了嚴重的負效應。
基金管理人的主要收益來自基金管理費，基金管理費是按照所管理基金的凈值總額計提的。目前基金管理費多數(shù)采用按基金凈值1.5%固定提取，尤其是股票性基金。公募基金的固定費率制度，全球基本如此，有其一定道理，管理費是維持其基本運營的費用。目前的問題是管理費率太高、與基金運作的業(yè)績不掛鉤、并且基金持有人無法監(jiān)督。而且這種管理費提取的比例是由業(yè)內自我確定的，并列進了所有出示給購買基金投資者的、由基金管理人制定的格式化的基金契約中（意味著基金持有人基本上沒有討價還價的余地）。盡管不斷有人提出不同意見，但至今仍未見到政府監(jiān)管機構對此提出異議�；鸸芾砉竟蓶|一年的投資回報率可以高達 60%-100%，如此高的回報率就是產生于基金管理費的這種提取方式。
基金管理公司注冊資本多為1億元左右，而基金管理公司所控制的基金凈值規(guī)模多在50-100億元、甚至更多。如果再發(fā)行些新品種,注冊資本為1億多元的基金管理公司年回報率有多高,這就可想而知了。哪怕只管理一個基金，注冊資金1個億、基金凈值100億、管理費一年收入就是1.5個億；管理兩個基金就是3個億……且不管是否面臨發(fā)行后的巨大贖回壓力、也不管基金運營是盈利還是虧損，只要錢過手就留下了管理費。
于是，在近幾年的中國證券業(yè)界全行業(yè)不景氣的背景下，基金業(yè)卻是反常的繁榮景象： 2005年上半年我國基金業(yè)六成虧損，在有可比數(shù)據(jù)的104只開放式基金中，僅有42只基金的累計凈值實現(xiàn)了增長。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，104只基金上半年累計凈值的平均跌幅超過了1.5％。144只公布資產凈值和份額凈值的基金，基金平均單位凈值下跌2．52%。與此成鮮明對比的是，盡管這一年來滬深股市持續(xù)下滑，但基金管理公司管理費收入增長幅度依然保持強勢。最新公布的證券投資基金2005年半年報顯示，上半年42家基金管理公司累計提取管理費達到20.3億元，具有可比性的31家基金管理公司管理費收入同比增長幅度達到67.8%。有7家基金管理公司管理費收入增幅同比超過100%。 經(jīng)濟學家錢穎一曾說過一句著名的話：要把激勵搞對。但面對中國基金業(yè)的這種現(xiàn)狀，我們只能這么說：中國基金把激勵搞反了。
6. 利益沖突和道德風險缺乏限制按照以上圖2所示，中國現(xiàn)實運行中的契約型基金，其組織結構中存在著的利益沖突和道德風險因素，非常值得政府監(jiān)管機構引起高度重視。
作為基金管理人的基金管理公司，盡管它是按照公司法設立的獨立法人、按照公司治理的要求在監(jiān)管，但中國基金管理公司的股東（出資方）大多數(shù)是證券公司，近年來越來越多的是銀行、保險公司、上市公司。
據(jù)滬深上市公司2004年報數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2004年年底，14家基金公司的股東名單中出現(xiàn)了17家上市公司的身影。美的電器是17家上市公司中唯一同時是2家基金公司股東的。據(jù)上市公司年報統(tǒng)計，截至2005年6月底，滬深股市一共有185家上市公司參股券商，參股比例最高92%（000578數(shù)碼科技參股青海證券），大多數(shù)平均比例在10-20%左右，涵蓋面涉及57個證券公司。
這種股東結構必然埋伏下關聯(lián)交易、利益沖突和道德風險的種子。
中國基金運作中出現(xiàn)過的關聯(lián)交易包括：基金管理公司令其基金經(jīng)理運用基金資產為其控股股東（如證券公司）的新股承銷、配股甚至自營業(yè)務服務；或令其通過高買低賣方式向控股股東輸送利益；在部分上市公司披露的十大股東中，經(jīng)常出現(xiàn)投資基金與其管理公司的大股東并列出現(xiàn)的情況。這種關聯(lián)交易的出現(xiàn)，說明目前相關的法律法規(guī)尚有漏洞可鉆，針對這種情況監(jiān)管部門也正在不斷推出新的法規(guī)。但是無論法規(guī)多么完善，外部監(jiān)管只能起到事后監(jiān)督以及事前威懾的作用，在利益的驅動下，基金管理公司依然有動力尋找法規(guī)盲點追逐超額利潤，同時很可能損害持有人的利益。
在這次股權分制改革中，政府監(jiān)管部門將上市公司提出的改革對價方案的通過決定權有所偏重地授予了流通股股東，要求有流通股股東的三分之二以上同意才能通過。如果對第一、第二批股權分置改革試點企業(yè)的投票情況作一個統(tǒng)計分析，可以發(fā)現(xiàn)第一批四家試點企業(yè)投票結果中受基金占流通股比例的影響很大。由此導致了市場各方對基金管理人的最終投票意愿能否與普通公眾投資者的利益保持一致產生了深深的懷疑。
如果再仔細觀察第二批試點企業(yè)，卻可以發(fā)現(xiàn)股改方案通過率出奇一致地高，從前十大流通股股東投贊成票的比率、投反對票的前十大流通股股東的身份，就可以看出，基金幾乎一致地投了贊成票：在第一第二批試點企業(yè)前十大流通股股東中投反對票的共15個、其中基金只有2個。此外，目前在媒體上已經(jīng)有股改上市公司或者保薦人花錢買票、以圖高票通過股改方案；以及基金管理人索賄出賣投票權的報道 。
這種無從證實的傳聞不管是真是假，但是中國基金和上市公司、券商之間千絲萬縷的利益相關關系，再加上它們治理和監(jiān)管制度的先天缺陷、以及后天監(jiān)管的缺失，使得他們無法擺脫利益沖突的陰影。
對此就需要政府監(jiān)管部門建立有針對性的、完備的法律法規(guī)和治理機制加以約束。因為基金、尤其是契約型基金存在特殊的多重代理關系和放大效應，發(fā)達市場經(jīng)濟國家政府對基金此類行為的監(jiān)管要求比一般的證券公司都要高出許多。
這次股權分制改革試點中就有一個現(xiàn)成的例證："申銀萬國-花旗-UBS LIMITED"這一家合資基金公司在其總共持有長江電力3087.22萬股中，只投了2600.99萬股的贊成票，另外代表其中的486.23萬股投了反對票。當問及為何作出這樣的投票決定時，UBS方面的回答是，這486.23萬股反對票是根據(jù)客戶的委托而投出的。明顯看出該基金是按照歐美法律對基金投票權問題約束（因為中國法律和政府監(jiān)管部門對此根本沒有相關法律法規(guī)的要求）、遵從了基金持有人的投票意向，而后代理基金持有人參加了投票表決。這種不將基金管理人的意志強加于客戶，而是尊重基金持有人自身決定的做法，在中國的證券市場上和股權分置改革中似乎是絕無僅有的。
7. 充分提示及告知沒有嚴格細致的規(guī)則在成熟的市場經(jīng)濟國家，對于基金的信息披露，除了我國已經(jīng)采用的一般投資組合、成本收益和管理人和托管人的基本信息以外，尤其對于關聯(lián)關系、利益沖突和基金資產的間接權利的代理行使等方面的信息，提出了極其嚴格和細致的規(guī)定與規(guī)則。在美國，如果基金對于以上相關事項的重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導，或有其它行為或做法，就會被法律認定為欺詐而作為違反聯(lián)邦法的重罪來處罰。
比如僅就基金代理行使所持股票表決權這一具體行為，美國證管會（SEC）就在2003年1月31日增訂的《1940年投資公司法》30b1-4規(guī)則中，詳細規(guī)定了共同基金應披露基金代理行使所持股票表決權的相關政策及程序，并要求及時和充分披露行使表決權的紀錄。根據(jù)30b1-4規(guī)定，共同基金應該在" 補充信息聲明" 中，披露委托書使用的政策及程序。其次，規(guī)定基金公司應披露實際行使表決權的紀錄，也就是從2004年起，基金公司必須每年通過N-PX表格披露以下信息：有價證券發(fā)行人名稱、交易所股票代碼、CUSIP號碼、股東會日期、投票議案摘要說明、該議案由發(fā)行公司還是由股東提出、基金是否表決該議案、基金如何表決、基金表決時支持還是反對管理層的意見、基金行使表決權的紀錄應該通過以下方式之一提供給基金投資人：(1)投資人撥打免付費電話或對方付費電話，基金公司在接到投資人電話后三個營業(yè)日內，免費將其最近申報的N-PX表格寄給投資人；(2)通過基金本身的網(wǎng)站(基金公司應在申報N-PX表格的當天，將該表格內容在網(wǎng)站上公布)；(3)通過SEC網(wǎng)站。（詳見附錄3）由此可見美國政府監(jiān)管機構對于基金信息披露監(jiān)管要求的細致和嚴格。但這些在我國的基金監(jiān)管和治理規(guī)則中卻都基本上是空白。
二. 從基金法律框架出發(fā)的分析以上是從公司治理的通行原則出發(fā)對我國基金治理的現(xiàn)狀所作的分析。造成我國基金治理出現(xiàn)基金持有人利益代表缺位、基金管理人一方獨大、基金托管人缺乏獨立性、基金治理的激勵機制出現(xiàn)負效應、基金業(yè)存在的利益沖突和道德風險缺乏管制和約束、基金業(yè)的信息披露水準不高等等的一系列治理問題，其背后還存在更深層次的原因：我國基金業(yè)的基本制度安排中法律制度的缺陷是所有這一切問題出現(xiàn)的根本因素。
自1997年11月頒布《證券投資基金管理暫行辦法》以來，我國相繼出臺了一系列與證券投資基金相關的法律法規(guī)，比如1997年12月的《證券投資基金基金契約的內容與格式》、1998年的《中華人民共和國證券法》、1999年頒布實施的《中華人民共和國合同法》、2000年10月的《開放式證券投資基金試點辦法》、 2001年7月的《關于申請設立基金管理公司若干問題的通知》、2001年10月的《中華人民共和國信托法》，以及2003年10月29日通過的《中華人民共和國證券投資基金法》。這些相關法律制度安排中關系到基金治理的缺陷，大部分已經(jīng)在上文第一部分中分析到了，以下僅就這些法律在基金的基本制度安排方面的問題，和世界上成熟市場經(jīng)濟國家、特別是美國的基金相關法律作一些簡要對比分析。
1. 公司型基金是否應有合法身份在歐美市場經(jīng)濟國家的基金發(fā)展歷史過程中，產生過各種類型的基金形式。依據(jù)組織形態(tài)的不同，市場上習慣性地將基金按組織形式分為契約型基金和公司型基金，而這樣的分類從基金發(fā)展歷史上一開始就出現(xiàn)了。美國的基金多為公司型基金，英國的封閉型基金采用公司型、開放式基金采用契約型，我國香港、臺灣地區(qū)以及日本多是契約型基金。在目前，公司型基金在全球得到了越來越普遍的采用。
公司型基金在組織形式上與股份有限公司類似，基金公司資產為投資者所有，由股東選舉董事會，由董事會選聘基金管理公司，基金管理公司負責管理基金業(yè)務。該形式是國際上普遍的基金形式，尤其是美國的共同基金，發(fā)展規(guī)范、監(jiān)管成功。
在我國，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》將基金按組織形式分為契約型基金和公司型基金，但到了2003年的《基金法》只是在附則第一百零二條中提及："通過公開發(fā)行股份募集資金，設立證券投資公司，從事證券投資等活動的管理辦法，由國務院另行規(guī)定。"從而將公司型基金從該法的管制范圍中撇了出去，致使我國的《基金法》實際上成了"契約型證券投資基金法"。
中國現(xiàn)有基金都是契約型。基金的設立和運作，全賴于一紙契約，但完備的契約現(xiàn)實中并不存在，對于權責規(guī)定的漏洞，還需要法理基礎予以填充。但無論是《基金法》還是其上位的《信托法》、甚而至于其下位的實施細則和監(jiān)管規(guī)則，都并沒有對基金管理人代表基金持有人行使那些直接和間接的權利作出詳細規(guī)定，對于基金各方責權利的限定、制衡和制約中的巨大漏洞也沒有法律和法規(guī)的補救。
有學者研究指出：共同基金（投資公司）的出現(xiàn)，導致基金（公司）的控制權和所有權相分離，同時基金單位持有人（股東）和基金管理人等基金服務提供者往往不一致，基金運作過程中出現(xiàn)了更多的利益主體。由此產生了以下問題：如何建立和實施一套機制來保護投資者，保證基金管理人和其他服務提供者能夠按照基金持有人的最佳利益行事？如何實現(xiàn)利益相容，使基金市場的所有參與者成為一種利益共同體？公司型基金為保護投資者，并產生一個獨立、有效、按照投資者最佳利益行事的基金（投資公司）董事會提供了良好的組織基礎；契約型基金則難以提供這方面的保證。例如，當出現(xiàn)利益沖突時，基金管理公司的董事會將面臨著是維護基金管理公司利益，還是保護基金與基金持有人利益這樣的艱難選擇。無法實現(xiàn)獨立、有效的基本目標。這在以上圖1和圖2兩種基金組織結構類型的比較中就可以很清楚地看出來。
這樣的基本制度安排的缺失，是中國基金治理面臨的最大的先天性病癥。
2. 基金概念是否需要定義什么是證券投資基金?這其實是《證券投資基金法》首先要回答的問題，不然整個法律就失去了規(guī)范的對象。
各國在證券投資基金的立法中，大多把證券投資基金界定為："Collective Investment Scheme（CIS）"，中國的業(yè)界學者多翻譯為"集體投資組合方式"。
英國的金融服務法（Financial Service Act of 1986）第75條明確指出單位信托（Unit Trust）與投資信托（Investment Trust）都是集體投資組合方式（CIS），并界定了具體的要素。
香港《單位信托及互惠基金守則》（證券及期貨事務監(jiān)察委員會1992年12月修訂）中的終則說明注釋："《證券條例》第2（1）條對'互惠基金公司'及 '單位信托'的含義已做出界定。為了執(zhí)行本守則，'互惠基金公司'及'單位信托'統(tǒng)稱為'集合投資計劃'……"我國1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第二條規(guī)定："本辦法所稱證券投資基金（以下簡稱基金）是指一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，即通過發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具投資。"這里，結合國際通行的用語習慣，采用了"集體投資組合方式"，體現(xiàn)了證券投資基金的特性。
但是2003年通過的《基金法》卻回避了證券投資基金的定義。在第二條中將基金定義式的規(guī)定修改為目前對該法調整范圍的規(guī)定："在中華人民共和國境內，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動，適用本法"。不再首先對證券投資基金的概念做出定義，致使《基金法》缺少了對法律調整對象的規(guī)定。
這種基本概念在重大法規(guī)中的回避定義，也許是當時為了避免爭論而使法律能夠盡快通過，但這樣疏漏卻造成了基金業(yè)界內外、管理層和一般投資者幾年來在實踐過程中對基金和基金管理公司這兩個概念的嚴重混淆。如果說一般投資者分不清基金和基金管理公司的區(qū)別，最大的問題不過是在與基金產生法律訴訟問題時找不到明確的法律對象的話；那么如果政府監(jiān)管機構也分不清這其中的分別，而把要求基金管理公司設立獨立董事、建立投資決策委員會……這樣的基金管理公司內部治理的措施，當成提高整個基金治理水準、誤以為這就是在保護基金持有人利益的話，那就將造成政府監(jiān)管方向的迷失了。
3. 基金相關利益方的法律地位是否應該平等對待契約型基金的組成結構中包含了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方，其權利義務由信托契約確立。但是，由于《基金法》在制度安排上的疏漏和缺陷，盡管在理論上，基金管理人受基金持有人和基金托管人的雙重監(jiān)督。但根據(jù)前文第一部分的分析結果來看，其治理結構存在結構性缺陷，未能形成對基金持有人、管理人和托管人相互制衡的平等的法律關系。在我國基金業(yè)的發(fā)展現(xiàn)實中，形成并突出了基金管理人一方獨大的局面。中國基金相關利益方的法律地位嚴重不平等，不利于保障投資者權益。
4. 基金發(fā)起人是否應該消失基金是由發(fā)起人發(fā)起設立的，這是發(fā)起人的原生法律地位。
在法律上與理論上，契約式基金應該由基金持有人選擇基金管理人與托管人，以后更換亦然。但在實際操作中，由于持有人眾多，且在基金發(fā)行前，無法確立哪些是持有人，由他們行使選擇權無法實現(xiàn)。而按有關要求，管理人和托管人又必須事先予以確定。因此我國的原來基金的相關法律法規(guī)把這一重任賦予了發(fā)起人。中國證監(jiān)會1997年發(fā)布的《證券投資基金基金契約的內容與格式》第二條要求基金發(fā)起人與基金管理人、托管人簽訂基金契約，并且指出基金契約的當事人只有發(fā)起人、管理人和托管人三方，并不包括基金持有人。這一規(guī)定的含義，實際上是將基金發(fā)起人作為持有人的代表，以委托人的身份與管理人、托管人簽訂信托契約。據(jù)此可推論，基金管理人與托管人是由基金發(fā)起人代表持有人選擇的。
但是，在2003年的《基金法》中就不再明確出現(xiàn)發(fā)起人這一法律概念。這也許是對于當時我國的基金中，作為發(fā)起人的基金管理公司100%的成為了自己發(fā)起設立的基金的管理人這一現(xiàn)狀的承認。但是這樣一來，在基金中僅有的、僅存在于發(fā)起階段的持有人利益代表也被抹去了。
于是在契約成立后，基金管理公司又利用自己的發(fā)起人身份自我聘任為基金管理人，負責運作基金資產。同時由于基金持有人大會法定是由基金管理人召集的，所以基金契約的修改、以及管理人和托管人的更換事宜實際上均掌握在基金管理公司手中。
此外原來法規(guī)規(guī)定基金托管人的選聘是由發(fā)起人決定的，但是由于基金管理人與發(fā)起人實際上為同一方、再加上2003年《基金法》又取消了發(fā)起人的法律概念，所以，托管人實際上是由管理人選聘的，二者是聘用與被聘用的關系。基金托管人對基金管理人的監(jiān)督作用也就消失了。
這樣就完成了中國基金管理人沒有法律約束、沒有制衡對手，卻能夠在基金持有人利益代表缺位的基金資產中為自己產出高得近乎瘋狂的收益，這種后改革年代一方獨大的奇特現(xiàn)象。
5. 基金契約應該由誰來制定在理論上，基金契約是由委托方提出，并在和受托方談判確定后簽定的。
在契約型基金中，基金持有人對于基金管理人和托管人唯一的制約就是基金契約，這就像賣身契一樣，要靠這一紙契約保障自己的資產不被侵害、并保值增值。所以必須在基金的基本制度安排中保證基金持有人在基金契約制定上的話語權、平等的談判地位和對基金管理人的約束力。
但中國現(xiàn)行的《基金法》中并沒有對基金契約的制定提出明確可行的規(guī)定和限制，只是規(guī)定由基金管理人"辦理備案手續(xù)"，在要求基金管理人提交并經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構核準的文件中包括"基金合同草案"。這樣，在現(xiàn)實中所有的基金契約（合同）都是由基金管理人制定、并報"國務院證券監(jiān)督管理機構核準"，而且都是格式化合同，基金持有人完全沒有談判、修改和增加約束條款的地位、余地和機會。
這樣，在現(xiàn)實中我國所有的基金只憑一紙契約就買斷了基金持有人除收益權以外的所有權利（當然，哪怕是在募集基金時許諾的收益也大都是不會實現(xiàn)的），并主動回避了諸如公司治理那樣的外部和內部制約機制；同時中國現(xiàn)有的基金契約作為法定必須經(jīng)中國證監(jiān)會核準的格式化文本，在其中沒有對基金的關聯(lián)關系、利益沖突、欺詐、內幕交易、代理投票、代理權的征集、程序的安排、信息的披露、充分的陳述和提示等等重大問題作出明確和合理的約定，在《基金法》中也沒有對基金管理人聘用和管理費提取采取市場化的雙方談判確定的政府干預要求……這一切都可能使得中國證監(jiān)會宣稱的大力保護流通股股東權利的口號很可能成為一句空話。與此同時，現(xiàn)行基金契約（合同）的格式按《基金法》的制度安排要受到政府監(jiān)管部門的審核、監(jiān)管與核準，政府也就在方便調控市場的同時，至少替基金管理公司背上了失信于市場的道德風險，更何況目前這種缺少充分提示和市場化談判余地的契約本身就似乎與《合同法》有抵觸之嫌。
6. 收益權以外的權力應該如何界定和行使現(xiàn)行的《基金法》中對于基金持有人的主要權利明確提及的是監(jiān)督權、知情權和收益權。前兩項權利據(jù)前文的分析在現(xiàn)實中基本上是無法充分行使的，唯一能夠行使、但在現(xiàn)實中又無法確保的就是收益權。
基金作為一種代人理財?shù)慕?jīng)濟形式，所有相關的法律知識都告訴我們，基金資產的所有權利并不屬于基金管理人，它只依據(jù)基金契約約定有監(jiān)督地行使基金資產的經(jīng)營管理權。
那么在現(xiàn)代社會日益繁復的權利中，基金資產所附帶的參與權、表決權、投票權、聘用權、解聘權、薪酬決定權等等的間接權利如何行使，就成了成熟市場經(jīng)濟國家政府在制定法律和治理規(guī)范中重點考慮的問題。
比如在美國，業(yè)界和政府監(jiān)管部門近年來就日益正視基金的投票權代理問題及其責任界定。美國證管會（SEC）于2003年1月31日增訂《1940年投資公司法》30b1-4及《1940年投資顧問法》206(4)-6兩項規(guī)則，并修訂《1940年投資顧問法》204-2規(guī)則。
30b1-4規(guī)則主要規(guī)定共同基金應披露基金代理行使所持股票表決權的相關政策及程序，并要求披露行使表決權的紀錄。
206(4)-6規(guī)定投資顧問（類似我國的基金管理公司）應制定行使表決權政策及程序、向客戶披露該政策和程序以及如何取得投資顧問行使投票權的相關信息。在《1940投資顧問法》206(4)-6中特別規(guī)定了"代理投票"的條文。在該條文中指出：對重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導等商業(yè)行為和做法就屬于欺詐、欺騙和操縱行為；要求投資顧問制定并公布投票政策和程序，這些程序必須披露和解決可能出現(xiàn)的重大利益沖突；向委托人披露，獲得基金怎樣投票的相關信息的渠道；向委托人陳述代理投票的政策和程序、并且更進一步，向提出請求的委托人提供這些政策和程序的復印件。
204-2規(guī)則規(guī)定了投資顧問（類似我國的基金管理公司）應如何維護投票紀錄。依據(jù)修訂后的204-2規(guī)則，投資顧問應保留以下五種紀錄：1. 行使投票權的政策及程序；2. 投票通知書；3. 投票紀錄；4. 客戶索取行使表決權信息的記錄；5. 投資顧問為決定如何投票所做準備的相關重要文件，或記錄其決定根據(jù)的文件。（詳見附錄3、4）這些與基金資產的投票權相關的法律條文之細致和完整是我國現(xiàn)行《基金法》和相關實施細則所沒有的，它們對我們很具啟示意義：1. 基金所管理、運作和持有的上市公司股票等基金資產的所有權完全不屬于基金和基金管理公司（美國稱為投資公司和投資顧問），基金和基金管理公司只依法受托管理這些股票所包含的財產；2. 這些股票收益權歸基金持有人（委托人）、和這些股票相關的其他權利也同樣如此；3. 對于有關基金管理的股票所包含的投票權，基金和基金管理公司必須在征得委托人充分授權后、按照委托人的意愿和利益代理行使相關權力；4. 在征求委托人對投票權的授權時，必須完全符合以上《1940投資公司法》30b1-4、《1940投資顧問法》206(4)-6和204-2規(guī)則中的相關規(guī)定；5. 如果委托人愿意自行行使投票權，基金和基金管理公司應提供全力的幫助和方便；6. 如果違反以上《1940投資公司法》30b1-4、《1940投資顧問法》206(4)-6和204-2規(guī)則中的規(guī)定，則構成欺詐罪，因為以上法律屬于聯(lián)邦法，則類似的犯罪行為就成為重罪。
7. 對信息披露和利益沖突應該如何強化管制盡管基本信息的披露要求還非常不充分，可是我國現(xiàn)行的《基金法》在信息披露上已經(jīng)提出了基本的要求。不過，在利益沖突的防止上、在法律規(guī)范的完整性和細致性上遠遠滿足不了市場現(xiàn)實發(fā)展的要求。
在這里我們可以參考一下美國的做法。（詳見附錄3、4）作為公司型基金的典型，盡管美國的共同基金已經(jīng)采用了公司型的組織結構，相對于契約型基金具有更完善的制約和制衡結構，但是美國政府監(jiān)管部門對基金的治理結構要求仍然相對于一般的證券商和上市公司都要嚴格，美國共同基金所受監(jiān)管的細致程度超過其他任何證券發(fā)行人。美國的共同基金業(yè)同時受到至少4部聯(lián)邦法：《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》的監(jiān)管。這是基金多重委托代理關系放大了市場和道德風險所帶來的、也是政府出于這種多重委托代理關系可能對社會公正和市場公平帶來的危害而義不容辭地擔當起的職責。
美國《1933年證券法》要求基金在募集說明書中的信息披露包括基金的投資目標與政策、投資風險以及所有的收費和支出。像其他主要通過信息披露來保護投資者的證券法律那樣，《1940年投資公司法》也對共同基金的監(jiān)管和日常運作提出細致的實質性要求。例如：禁止或限制一只基金和該基金運作的任何特殊關系人之間的任何交易；基金管理人員和職員必須得到（對基金因舞弊所受損失）擔保；對基金托管人的嚴格要求；基金須每日向市場公布其所有資產。
美國的聯(lián)邦法律通常要求基金董事會40%以上的成員不能來自于基金的特殊關系人（affiliated persons ）、它的投資顧問、或它的主承銷人。這些獨立董事是基金持有人利益的監(jiān)察人，并對投資顧問和基金的其他特殊關系人形成制衡作用。
特別需要指出的是美國相關法律對于基金運作中的利益沖突的防范。在美國的相關法律中有關投資公司利益沖突的防止和管制，基本上是由一系列條文禁止各種類型的不當交易構成，除非由證監(jiān)會以個別命令或行政命令的方式允許（或豁免）這種交易。一般來說，這種禁止的交易類型，適用的范圍不僅包括基金與基金的關系人之間的交易，而且還包括基金與基金關系人的關系人之間的交易。
尤其值得關注的是有關反詐欺行為的規(guī)定�！�1940年投資顧問法》第 206條規(guī)則禁止從事投資顧問業(yè)務（相當于我國的基金資產實際管理操作業(yè)務）時，對重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導，或有其它詐欺行為或做法。此外，由于投資顧問（類似于中國的基金管理公司）在法律性質上，屬于受托人(fiduciary)性質，因而投資顧問對其客戶負有完整的忠實義務，且除非得到客戶同意，否則不得從事與客戶利益相抵觸的行為。美國聯(lián)邦最高法院曾認為，依據(jù)《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則，投資顧問對其客戶負有最善意、誠信及完全且充分公開所有重要事實，以及避免誤導客戶的義務。值得注意的是，《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則適用于所有符合該法所述投資顧問定義的個人及公司，不論他是否已向證管會（SEC）注冊。由此可知，美國的相關法律特別重視防止投資顧問對客戶（基金持有人）的詐欺行為，也對政府監(jiān)管部門提出了超常的責任要求。
三. 結論和建議我國的基金業(yè)經(jīng)過幾年的整頓、規(guī)范和超常規(guī)發(fā)展，取得了長足的進步，在穩(wěn)定市場、建立價值投資理念和促進上市公司治理提高上，做出了應有的貢獻。
但是，正如以上研究分析所表明的，我國基金業(yè)的基本制度設計和安排存在先天性的隱患，這就對我國基金在承擔政府維護市場穩(wěn)定發(fā)展和保護投資者利益的公共政策目標、以及基金行業(yè)本身所要承擔的社會信用寄托的責任中，顯得不那么相稱。
首先，中國基金的出現(xiàn)、特別是1998年中國證監(jiān)會規(guī)范發(fā)展的新基金及其管理公司的出現(xiàn)，使得中國正處于轉型階段的市場經(jīng)濟中出現(xiàn)了一個前所未遇的企業(yè)形態(tài)--基金和基金管理公司。和公司型基金具有完整的法人地位不同，契約型基金本身是非法人性質的存在，只是在它的委托對象中有一個具備法人地位的基金管理公司作為基金的受托管理人出現(xiàn)。而基金管理公司的法人身份只對自己的注冊資本負有限責任、卻并不對整個基金資產負完全責任。這樣的多重代理架構，和我們社會當時剛剛開始認識并逐漸熟悉的股份公司形態(tài)不同、也和我們社會當時剛剛開始接受的股份公司委托代理關系不同、更和我們社會當時已經(jīng)開始接受的公司經(jīng)營以公司出資方（股東）利益最大化為根本出發(fā)點不同，基金在其運作過程中出現(xiàn)了更多的利益主體，形象化來說，它實際上打破了一般的公司單層代理委托模式。而由于多重的委托代理關系地出現(xiàn)、更由于近幾年在法律上和實踐中對于基金和基金管理公司這兩個基本概念的混淆，使得以下問題成為爭論的焦點--基金經(jīng)營管理人是應該以基金管理公司的出資人（股東）利益最大化為根本出發(fā)點，還是應該按照基金持有人的利益最大化來行事？同時，由于我國在當時、以及至今在這方面的相關法律法規(guī)的不健全、不完整，于是如何建立和實施一套機制來保護投資者，保證基金管理人和其他服務提供者能夠按照基金持有人的最佳利益行事？當出現(xiàn)利益沖突時，基金管理公司的董事會是維護基金管理公司利益，還是保護基金與基金持有人利益？這些就成為影響市場信用的重要因素。幾年前鬧哄哄的關于基金黑幕的爭論，其背后的問題實質其實就是這個。中國基金目前所處的法律環(huán)境和監(jiān)管體制，使得除了基金契約以外，政府監(jiān)管機構所有想要針對基金的監(jiān)管規(guī)制、治理結構、信息披露等等要求，只能停留在基金管理公司這個層面上，對于基金本身的監(jiān)管規(guī)制來說都是隔靴搔癢。正因如此，在諸如代理投票問題上，中國證監(jiān)會看到了基金管理人的道德風險，提出了：基金對于上市公司股改方案的投票，應該有科學的決策流程，由基金管理公司層面如投資決策委員會決定，而不能僅由基金經(jīng)理決定。但問題是利益沖突和道德風險是由我國基金的根本制度缺陷產生的，僅僅從基金管理公司著手無法解決基金整體的問題。
其次，出于歷史上陰差陽錯和各種說得出口和說不出口的復雜原因，我國基金最終選擇了契約型組織結構形式。隨后在《基金法》的立法過程中又回避了為歐美日趨流行的公司型基金發(fā)展留有接口，并形成了幾年來中國證券界對于公司型基金存在形式的集體失語，在投資者中造成了似乎只有目前采用的契約型基金結構形式才是基金唯一組織結構形式的錯覺。
中國內地現(xiàn)有基金都是契約型，基金的設立和運作，全賴于一紙契約，但具備一般常識的人都知道，古今中外完備的契約在現(xiàn)實中并不存在；再加上契約本身的格式化操作形式，對于權責規(guī)定的漏洞、信息不對稱形成的霸王條款、利用單邊的強勢地位造成有欺詐嫌疑的行為……這些就形成了中國基金業(yè)所存在的制度性弊病。
公司型基金與契約型基金的主要區(qū)別，其實就是內部治理和外部監(jiān)管結構的差異。公司型基金為保護投資者，并為產生一個獨立、有效、按照投資者最佳利益行事的基金（投資公司）董事會提供了良好的組織基礎；契約型基金則難以提供這方面的充分保證，還需要外部更加嚴密、細致和嚴格的法律法制環(huán)境提供更強有力的幫助。
比如，同樣是采用契約型基金的模式，香港就采取了用類似于我國基金的托管人來承擔受托人的職責，代表持有人選聘并監(jiān)管管理人。這就使得基金持有人具有實在的利益代表載體，這個載體與基金管理人有效分離，從而在管理人和持有人之間架設一道保護的屏障；同時這也保證了監(jiān)督權和管理權切實分離；另外在香港的制度安排和行業(yè)慣例中將信譽度和監(jiān)督能力作為選擇持有人利益代表實體的主要條件。日本和澳大利亞的基金模式在治理結構上存在與我國類似的架構性缺陷（例如缺乏基金持有人的實際利益載體，管理人身兼數(shù)職以及監(jiān)督權和管理權重疊等），但是在實踐中卻得以順利運行，主要原因在于一些相關的附加性結構（例如的監(jiān)察委員會）的設置發(fā)揮了較為有效的權利制衡作用，從而部分的彌補了原有架構設置的不足。（詳見附錄5）盡管這一類附屬性結構設置并不能完全解決基金的治理問題，但是仍有一定的借鑒意義，可以考慮通過建立類似的結構，并完善其提名選聘程序以及賦予其有效的法律地位，以達到提高其獨立性和監(jiān)管功能的效果。
更主要的問題還在于，我國基金運作的立法環(huán)境相對特殊。從國際通行立法案例來看，契約型基金多依據(jù)信托原理來規(guī)范；公司型基金多依照《公司法》來調整。就是采用契約型基金形式的國家和地區(qū)如日本和香港，因其相關法律環(huán)境和配套的法律治理規(guī)范的完整、法律法規(guī)執(zhí)行的嚴峻有力，以及社會經(jīng)濟運行的規(guī)范有序，這就大大彌補了契約型基金本身的制度和機制的缺陷。但反觀我國，《信托法》、《證券投資基金法》和《公司法》中都沒有對公司型基金留有規(guī)范的余地，這就從法理上在中國證券市場排除了公司型基金的生存前提和法律依據(jù)，盡管它相對于契約型基金來說具有更好的治理約束結構。同時以上法律和其它相關法規(guī)也沒有對現(xiàn)行的基金行使代理投票權的范圍、授權形式和程序、利益沖突的解決以及管理關系等方面的信息披露等等，做出詳盡的、可操作的法律規(guī)定和治理規(guī)則；相關的監(jiān)管機構部門規(guī)章也同樣不夠詳細和可操作，這就嚴重放大了契約型基金基本制度缺陷帶來的行業(yè)風險。在我國，已經(jīng)有相對較高公司治理要求的上市公司，尚且因為配套法律法規(guī)的不健全和監(jiān)管措施執(zhí)行的無力，而無法完全做到對權力濫用和資本貪婪的制約和制衡；我們又如何能指望，僅憑一紙格式化條款的基金契約，能夠約束基金管理人的道德操守和行為規(guī)范呢？令人擔心的是，這些問題不僅僅存在于股改這個特殊的歷史時期。目前基金的持有者除了散戶以外，已經(jīng)有金融機構、保險機構，特別是社�；�、企業(yè)年金和QFII帶來的國外基金投資者，他們將對基金投資收益權以外的表決權、投票權、參與權和知情權提出更高的要求，目前的基金組織結構形式、治理結構和監(jiān)管及法律規(guī)范已經(jīng)遠遠跟不上市場發(fā)展的需要；此外，"大力保護投資者、特別是社會公眾投資者的合法權益"和"三公原則"--這是我國政府及相關監(jiān)管機構在社會轉型期間必須承擔的一項長期的社會公共責任，也是"國九條"的精髓之所在。政府及相關部門如果真的想要將這樣的社會公共責任從口頭中落實到行動上，那么對基金的生存法律環(huán)境缺陷、監(jiān)管治理的制度缺失進行一次認真的梳理和反思，則將是中國證券市場制度創(chuàng)新的一個很好的起點。如果能夠由此在基金的基本法律制度上盡快做出修改和補充、增加對公司型基金法律地位的認可；在基金治理的規(guī)則和指引上，認真研究和吸取國外成熟市場經(jīng)濟國家的成功經(jīng)驗，盡快加以更新、彌補和救濟，那不僅僅對于中國的基金業(yè)、而且對于中國證券市場的成熟和整個中國社會經(jīng)濟的良好發(fā)展都將會很有幫助的。
（作者單位：上海證券交易所研究中心）
附錄
附錄1
主要市場經(jīng)濟國家和地區(qū)基金發(fā)展歷史和特點（陸一收集整理）
英國是現(xiàn)代投資基金的發(fā)源地。1868年,首只證券投資基金"國外與殖民地政府信托"在英國誕生。對于這些基金在契約中許下的高回報的承諾,人們并沒有盲信,經(jīng)濟學家也表示了諸多懷疑,這些早期的基金在經(jīng)歷了最初的成功后就陷入了困境。1879年英國《股份有限公司法》發(fā)布,從此證券投資基金從契約型進入公司型時代。20世紀30年代開始,單位信托從美國引入英國,1931年4月22日,第一只英國單位信托成立,為現(xiàn)代共同基金的雛形。
美國的證券投資基金起源于19世紀的歐洲,1924年的3月,"馬薩諸塞投資信托"宣告成立,這是美國歷史上的第一只真正意義上的開放式基金共同基金。但美國基本上采用的是公司型基金結構形式，這以1940年《投資公司法》在美國國會獲得通過為標志。
在進入20世紀50年代的10年里,美國經(jīng)濟發(fā)展強勁,股市日益繁榮,共同基金業(yè)受到了激勵,經(jīng)歷了一段時期的增長。進入70年代后,由于股市急據(jù)下挫,股票基金很難銷售出去,這加快了金融創(chuàng)新的步伐,直接促進了貨幣市場基金的發(fā)展。進入90年代后,美國共同基金業(yè)進入了高速發(fā)展時期,連續(xù)10年的經(jīng)濟快速增長和股市繁榮,層出不窮的金融工具的創(chuàng)新刺激了基金業(yè)的快速發(fā)展,證券投資基金在日本稱作證券投資信托基金。日本投資信托的產生有強烈的政策性, 與英、美等國在經(jīng)濟發(fā)展的過程中自然發(fā)生的背景大不相同。
1951年6月,日本公布實行了《證券投資信托法》,確立了以戰(zhàn)前的投資信托的結構為參考的契約型投資信托制度,香港絕大部分是開放式契約型基金。香港的證券投資基金起步于1960年,當時由匯豐銀行推出了第一個期限為10年的單位信托,隨后,其他證券投資基金相繼成立推出。
中國臺灣地區(qū)證券投資基金起步較晚。1983年10月,臺灣國際投資信托公司的成立標志著臺灣的第一家證券投資基金的產生。1986年至1988年,臺灣推出"指定用途的信托資金"。
美國的基金多為公司型基金，英國的封閉式基金一般以公司型基金為主、而開放式基金一般以單位信托基金（即契約型）的形式存在。我國香港、臺灣地區(qū)以及德國、日本等多是契約型基金。
附錄2
公司型基金和契約型基金的特點和區(qū)別（陸一收集整理）
1. 公司型基金 公司型基金是一些有共同投資目標的投資者依據(jù)《公司法》組成的，以盈利為目的，主要投資于有價證券的股份制投資公司。公司型投資基金原則上只通過發(fā)行普通股的方式籌集資金，發(fā)行的數(shù)量不固定，公司的基金總額可以追加，故又稱追加型投資公司。投資者若要退股，可以將其持有的股份再賣給該公司。公司型基金是具有法人資格的經(jīng)濟實體�；鸬某钟腥思仁峭顿Y者又是公司的股東。公司型基金在成立之后，尋找基金管理人（投資顧問）委托其運用基金資產進行投資。 2. 契約型基金契約型基金又稱為單位信托基金，是按照一定的信托契約而成立的基金，其結構一般是由管理人、托管人和受益人三方組成�；鸸芾砉臼枪芾砣�，基金保管機構是托管人，投資者是受益人，三方通過訂立信托投資契約而建立起相互關系。而契約型基金的三方當事人之間存在這樣的關系，管理人依照信托投資契約運用所籌資金進行投資，托管人依照契約負責保管所籌資金，投資者依照契約享受投資收益。契約型基金的籌集資金方式一般是發(fā)行基金受益券或基金單位，通過基金受益券或基金單位來表明投資人對基金資產的所有權，憑其所有權參與投資權益分配。 3. 公司型基金與契約型基金的主要區(qū)別
設立時法律依據(jù)不同，公司型基金的法律依據(jù)是《公司法》，而契約型基金的法律依據(jù)是《信托法》。投資者的地位不同，公司型基金的投資者作為公司股東有權對公司的重大決策發(fā)表意見，并可以參加股東大會，行使股東權利。契約型基金的投資者購買受益憑證后，即成為契約關系的受益人，但對資金的運用沒有發(fā)言權�；疬\營方式不同，公司型基金像一般的股份公司一樣，除非依據(jù)《公司法》規(guī)定到了破產、清算階段，否則公司一般都具有永久性；契約型基金則依據(jù)基金契約建立、運作，契約期滿，基金運營相應終止。公司型基金具有法人資格，而契約型基金沒有法人資格；公司型基金發(fā)行的是股票，契約型基金發(fā)行的是受益憑證（基金單位）；公司型基金依據(jù)公司章程的規(guī)定運作基金資產，而契約型基金則依據(jù)信托契約來運作基金資產。
在組織結構上，公司型基金和契約型基金也有很大的不同：附錄3美國聯(lián)邦法律關于共同基金（投資公司和投資顧問公司）的相關法規(guī)（陸一編譯整理）：美國共同基金所受監(jiān)管的細致程度超過其他任何證券發(fā)行人。美國的共同基金業(yè)同時受到4部聯(lián)邦法：《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資顧問法》、《1940年投資公司法》的監(jiān)管。基金份額必須根據(jù)《1933年證券法》進行注冊。后者要求一家基金向潛在投資者提供內容廣泛（充分、完整）、書面形式的募集說明書，信息披露包括基金的投資目標與政策、投資風險以及所有的收費和支出。
像其他主要通過信息披露來保護投資者的證券法律那樣，《1940年投資公司法》也對共同基金的監(jiān)管和日常運作提出細致的實質性要求。例如：禁止或限制一只基金和該基金運作的任何特殊關系人之間的任何交易；基金管理人員和職員必須得到（對基金因舞弊所受損失）擔保；對基金托管人的嚴格要求；基金須每日向市場公布其所有資產。
在美國共同基金組織和運作上，通常依照州的法律采取公司或商業(yè)信托（Business Trust）的組織形式，沒有自己的雇員，一般由外部一家獨立的實體進行管理，即由第三方（third parties）負責進行全部操作。以公司形式設立的基金有董事會和董事，以商業(yè)信托形式設立的基金有理事（Trustees）。董事和理事的責任基本相同。董事和理事對利益沖突的監(jiān)控作用，是共同基金監(jiān)管機制的核心。相關法律要求董事和理事監(jiān)督基金的管理和運作，提供政策指導，在存在利益沖突的情況下保護基金持有人的利益。 聯(lián)邦法律通常要求基金董事會40%以上的成員不能來自于基金的特殊關系人（affiliated persons ）、它的投資顧問、或它的主承銷人。這些獨立董事是基金持有人利益的監(jiān)察人，并對投資顧問和基金的其他特殊關系人形成制衡作用。
除封閉型基金的負債證券外，注冊的投資基金所發(fā)行的每一股份都必須是有表決權的股份，并且是擁有同等表決權的股份。除基金基本政策的變更外，有關基金顧問協(xié)議、基金分配方案、董事的選舉和認可董事所舉薦的獨立會計師等重大事宜，須經(jīng)多數(shù)股東投票表決通過。
特別值得指出的是美國相關法律對于基金運作中的利益沖突的防范。在美國的相關法律中有關投資公司利益沖突的防止和管制，基本上是由一系列條文禁止各種類型的不當交易構成，除非由證監(jiān)會以個別命令或行政命令的方式允許這種交易。一般來說，這種禁止的交易類型，適用的范圍不僅包括基金與基金的關系人之間的交易，而且還包括基金與基金關系人的關系人之間的交易。
尤其值得關注的是有關反詐欺行為的規(guī)定。《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則禁止從事投資顧問業(yè)務（相當于我國的基金資產實際操作業(yè)務）時，對重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導，或有其它詐欺行為或做法。此外，由于投資顧問在法律性質上，屬于受托人(fiduciary)性質，因而投資顧問對其客戶負有完整的忠實義務，且除非得到客戶同意，否則不得從事與客戶利益相抵觸的行為。美國聯(lián)邦最高法院曾認為，依據(jù)《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則，投資顧問對其客戶負有最善意、誠信及完全且充分公開所有重要事實，以及避免誤導客戶的義務。值得注意的是，《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則適用于所有符合該法所述投資顧問定義的個人及公司，不論他是否已向證監(jiān)會注冊。由此可知，美國的相關法律特別重視防止投資顧問對客戶（基金持有人）的詐欺行為。
近年來，美國業(yè)界和政府監(jiān)管部門日益正視基金的投票權代理問題及其責任界定。美國證管會(SEC)于2003年1月31日增訂《1940年投資公司法》30b1-4及《1940年投資顧問法》206(4)-6兩項規(guī)則，并修訂《1940年投資顧問法》204-2規(guī)則。
30b1-4規(guī)則主要規(guī)定共同基金應披露基金代理行使所持股票表決權的相關政策及程序，并要求披露行使表決權的紀錄。根據(jù)30b1-4規(guī)定，共同基金應該在"補充信息聲明"中，披露委托書使用的政策及程序。其次，規(guī)定基金公司應披露實際行使表決權的紀錄，也就是從2004年起，基金公司必須每年申報N- PX表格，N-PX表格應披露以下信息：有價證券發(fā)行人名稱(Name of the issuer of security)交易所股票代碼(Exchange ticker symbol)CUSIP號碼(CUSIP number)股東會日期(Shareholder meeting date)投票議案摘要說明(Brief identification of the matter voted upon)該議案由發(fā)行公司還是由股東提出(Whether the matter was proposed by the issuer or by a security holder)基金是否表決該議案(Whether the fund cast its vote on the matter)基金如何表決(How the fund cast its vote)基金表決時支持還是反對管理層的意見(Whether the fund cast its vote for or against management)基金行使表決權的紀錄應該通過以下方式之一提供給基金投資人：(1)投資人撥打免付費電話或對方付費電話，基金公司在接到投資人電話后三個營業(yè)日內，免費將其最近申報的N-PX表格寄給投資人；(2)通過基金本身的網(wǎng)站(基金公司應在申報N-PX表格的當天，將該表格內容在網(wǎng)站上公布)；(3)通過SEC網(wǎng)站。
206(4)-6規(guī)定投資顧問應制定行使表決權政策及程序、向客戶披露該政策和程序以及如何取得投資顧問行使投票權的相關信息。在《1940投資顧問法》206(4)-6中特別規(guī)定了"代理投票"的條文。在該條文中指出：已注冊或要求注冊的投資顧問，在代理行使委托人證券的投票權時，涉及相關法律條款中提到的：對重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導等商業(yè)行為和做法就屬于欺詐、欺騙和操縱行為，除非：1.采納和履行用書面寫下經(jīng)過恰當設計的投票政策和程序，以保證你在為委托人利益最大化而對委托人證券進行投票，這些程序必須包括你如何確定你和你委托人之間可能出現(xiàn)的重大利益沖突；2.向委托人披露，他們如何從你這里獲得有關你怎樣用他們的證券投票的信息；3.向委托人描述你代理投票的政策和程序、并且更進一步，向提出請求的委托人提供這些政策和程序的復印件。
204-2規(guī)則規(guī)定了投資顧問應如何維護投票紀錄。依據(jù)修訂后的204-2規(guī)則，投資顧問應保留以下五種紀錄：1. 行使投票權的政策及程序；2. 投票通知書；3. 投票紀錄；4. 客戶索取行使表決權信息的記錄；5. 投資顧問為決定如何投票所做準備的相關重要文件，或記錄其決定根據(jù)的文件。
附錄4.
OECD關于代理投票的指引原則（詳見《OECD公司治理準則（2004版）》，陸一翻譯整理）
OECD在其《公司治理準則》中推薦一般公認的投票權代理。
OECD認為，機構投資者持有股份日益普遍。全部公司治理系統(tǒng)和公司監(jiān)管的有效性和可靠性將因此更多依靠機構投資者，他們能夠得到對于他們股東權益更有用的信息、更有效地在他們投資的公司里行使他們的所有權職能。雖然OECD在《公司治理準則》中不對機構投資者用他們的股份投票有要求，但它要求披露他們出于什么樣的成本效益的正當考慮來行使他們的所有權。對于在一個受托人地位的機構行為，譬如個人養(yǎng)老基金、集體的投資安排和一些保險公司行為，投票權可能被投資所承擔的客戶利益價值部分考量過，但錯誤地行使所有權可能導致投資者的損失。而投資者應該弄明白他們跟從的是機構投資者的什么樣的政策。
同時，在一些OECD國家，那些為投資者保管股份的金融機構通常會以那些股份投票。擁有證券的托管人，如銀行和經(jīng)紀公司，作為代理人，有時候被要求投票支持經(jīng)營管理層的意愿，除非股東明確表示做其他的選擇。
對于存托憑證持有人OECD認為應該被提供和優(yōu)先股股東相同的最終權和參與公司治理的實踐機會。在直接股票持有人可能使用代理投票權的地方，存托公司、信托機構或相似的其他機構因此應該及時向存托憑證持有人提供投票權代理服務。存托憑證持有人應該能夠發(fā)出與他的股份相等的約束投票指示，使得存托公司、信托機構就像他們自己持有這些權益一樣。
當然，OECD也提請注意，這個原則不適用于托管人或其他特殊法律委任托管的人執(zhí)行投票權（比如，破產接管人和財產執(zhí)行人）。
OECD要求，公司治理結構保證代理人的投票與被代理人的意向一致、并保證對如何進行非定向代理投票做出公開的規(guī)定。由公司董事會或經(jīng)營管理層所掌握的公司養(yǎng)老基金和員工持股計劃的代理權，其投票意向應該被披露。
對于機構投資者處于受托人地位上的行為，OECD要求公開他們涉及投資的全部公司治理和投票的策略，包括決定使用他們投票權的適當程序。這和美國的投資公司法、投資顧問法的要求基本一致。
OECD國家現(xiàn)在的趨勢是，廢除那些自動讓受托的機構為股東投票的條例。一些國家的法規(guī)最近已經(jīng)被修訂，它要求受托的機構為股東提供關于是否選擇使用他們的投票權的信息。股東可以選擇將所有的投票權委托給受托人。股東可以選擇被告知所有預定投票的股東的表決信息，也可以在將一些投票權委托給受托人的同時自己也決定參與部分投票。保證股東的投票權在未得到其同意的情況下不得由受托人代為投票，以及不至于因為受托人在投票表決前為取得股東核準而增加過多負擔，在這兩者之間取得平衡是非常必須的。向股東充分說明而沒有得到反對的指示，受托人將按照自己所認為的符合股東利益的方式進行投票。
對于代理投票的信息披露，在一些國家的公開性要求是相當細致的，包括涉及環(huán)境的外在策略要求：他們用于介入的方法、它們如何評估策略的效果等。在某些國家，機構投資者不是被要求公開它真實的投票記錄、就是按照良好的實踐來期望、在"應用或說明性"的基礎上來執(zhí)行。當作為受托人的機構投資者已經(jīng)揭示和披露公司治理政策時，有效的執(zhí)行就需要他們留出適當?shù)娜诉x和財物資源、按照他們的收益人和資產組合公司的期望的方式來推動這些政策。
同時因為處于受托人地位上的行為，OECD要求機構投資者應該披露他們如何應對那些重大的利益沖突，而這些沖突可能影響到他們投資的關鍵所有權的行使。
OECD認為，中介所有者用他們的股份投票和行使關鍵的所有權行為時，他們的動機在某些場合可能不同于直接的所有者。這種不同有時可能有商業(yè)上的合理性，但也有可能源于利益上的沖突。在受托人機構是一個子公司、或者是另一個金融機構的關聯(lián)企業(yè)、特別是一個完整的金融集團時，這種利益的沖突就表現(xiàn)得非常明顯。當這樣的沖突產生于實質性的商業(yè)關系時，比如，通過一個協(xié)議管理證券公司的基金，這種沖突應該被確認和披露。
同時，機構應該披露他們在行使關鍵的所有權中采取了那些行動來最大程度地減小潛在的消極影響。這些行為包括，剝離那些給基金管理層的紅利與來自組織之外的新的商業(yè)收益之間的關系。
附錄5部分國家對于契約型基金治理的模式（沈華珊收集整理）目前國際上部分和全部實行契約型基金的國家和地區(qū)包括英國、澳大利亞、日本、香港和臺灣等，按照其不同的治理安排，可以分為日本模式、英國模式和香港模式。
（1）日本模式。日本的信托型基金稱為證券投資信托。根據(jù)日本證券投資信托法第25條的規(guī)定，基金管理人受持有人委托，負責募集基金，以及選聘受托人保管基金資產；受托人為信托銀行，主要職能是按照委托人的意圖，計算和管理基金資產；受益人為投資者，依照信托合同的約定享有基金收益。臺灣1996年出臺信托法后，證券投資基金當事人的法律關系基本上與日本一致。在日本模式中，難以對基金管理人形成有效的制約。而且在實踐中也遇到了持有人利益受到損害時難以追究基金管理人責任的情形。
�。�2）英國模式。英國對于契約型基金的治理，按照英國1986年金融服務法第81節(jié)的規(guī)定，傳統(tǒng)信托法上的受托人職責由信托型基金中的基金管理人與基金保管人分擔，基金管理人是信托型基金的管理受托人，基金保管人是信托型基金的保管受托人。因此英國模式實際上就是共同受托人模式。由于管理人和托管人的權屬問題難以在法規(guī)中得到完全的明確，因此易于造成"一女二嫁"的兩難境地，二者的責任難以清楚劃分。
�。�3）香港模式。香港的信托當事人包括委托人、受托人、保管人和受益人。相對應地，其信托型基金當事人也包括這四種人。根據(jù)香港《單位信托及互惠基金守則》，香港的單位信托首先必須委任受托人，受托人除承擔相當于國內基金托管人的職責外，更有權選聘基金管理人，由基金管理人代理基金受托人履行基金管理職能，負責具體管理基金資產。在這三種人的關系鏈中，基金持有人委托托管人，托管人委托管理人，基金托管人具有雙重身份，即是基金財產的受托人，又是基金財產的委托人。由于基金持有人不直接與管理人發(fā)生委托關系，基金管理人因失誤造成的基金財產損失首先要由托管人直接承擔監(jiān)管不利的責任，這樣就為基金持有人增加了一層保護層。
澳大利亞信托型基金當事人原來和香港的情況相似，也分為委托人、受托人、保管人和受益人。但在近年來將受托人和基金管理人進行了合并，從而使基金管理人身兼信托人、托管人和管理人數(shù)職。因此澳大利亞更接近于日本模式。澳洲監(jiān)管當局在受托人和管理人合并后采取措施加強了對基金管理人的監(jiān)督。例如要求基金管理公司董事會中必須設獨立董事，當獨立董事不足50%時，還要設立一個專門的監(jiān)察委員會，委員會成員必須半數(shù)以上為獨立委員。監(jiān)察委員會是受托人和基金管理人合并的產物，為基金管理公司的內部機構，其委員由董事會聘任，負責監(jiān)察董事會，發(fā)現(xiàn)問題時向監(jiān)管機構報告。
--一位中國法律專業(yè)學生的讀書筆記
舉天下之好惡之公皆棄而不用，而一準其私意之法，甚則時任其喜怒而亂予奪之平，由是法不可行也。
--（明）方孝儒
法律是道德的最低限度。
--德國法學家耶林內克（Georg Jellnek）道德是一種對利益的評價；法律是，或至少是努力成為根據(jù)這種評價所作的規(guī)定。如新康德主義的領軍人物所表述的那樣，我們是通過法律尋求正義的。但是為了通過法律實現(xiàn)正義，我們必須闡明時代的理想。
古希臘偉大的思想家亞里士多德指出："法治應該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制定得良好的法律。"可見，作為法治社會的公民守法，其前提必然是法為良法。也就是說，法律本身必須是德性的彰顯，而不能是統(tǒng)治者的任性（馬克思語）。對于那些"惡法"或者稱作"壞法"，一個法治社會并不要求公民盲目遵守，當然也不鼓勵公民斷然違背，而是要求公民應該盡力通過各種合法途徑使之得以廢止或者完善。
--一位中國法律專業(yè)教師的備課筆記
2003年10月21日, 中國共產黨十六屆三中全會審議通過了《中共中央關于完善社會主義市場經(jīng)濟體制若干問題的決定》,其中提出了關于"大力發(fā)展機構投資者、拓寬合規(guī)資金入市渠道"的論述。中國證監(jiān)會也在近年多次表示，"使機構投資者逐步成為我國資本市場的主導力量"是證監(jiān)會當前重點要落實的工作之一。在中國證券市場上,最重要的機構投資者之一就是證券投資基金。
在這樣的背景下，我國基金業(yè)的發(fā)展，從上世紀90年代末政府監(jiān)管機構開始的整頓老基金、發(fā)展新基金，到2003年我國立法部門破天荒地為證券投資基金這一個具體業(yè)態(tài)和市場投資品種立了一個法--《中華人民共和國證券投資基金法》（以下如無特殊需要將簡稱為《基金法》）。至2005年上半年，基金凈資產總規(guī)模已超過4200億元，股票型基金增長到147只，凈值總額達到2272.35億元，基金凈值已差不多占流通股市值的四分之一。現(xiàn)如今，基金已代替過去在市場上興風作浪的莊家，成為中國證券市場流通股持有者中一個最大的市場左右力量。在近年來逐步加大流通股股東投票權權重的趨勢中，基金代表基金持有人所持有的上市公司流通股的投票權，其權重也日益增大，成為左右市場重大問題決策和行為的重要力量。
然而，在政府超常規(guī)推動和高度倚重之間，基金基本制度的安排是否能夠使基金真正承擔起市場公正和法理公平之重？這是一個很值得研究的問題。
一個行業(yè)的運作狀態(tài)和一個國家的經(jīng)濟運行質量一樣，有賴于它的基本制度的完善與合理。建立在信用寄托基礎上的金融、證券和基金行業(yè)尤其如此。
一個經(jīng)濟體或一個行業(yè)的基本制度既包括外部管制的法律法規(guī)，也包括內部治理的制度安排。前者諸如《民法》、《商法》、《公司法》、《銀行法》、《證券法》、《合同法》、《信托法》和《基金法》等；后者包括了公司治理的機制、原則、規(guī)范和指引。這兩者都是對于各利益相關方的權力、利益、義務、責任等等的界定、限制，以及在各個利益相關方之間建立的制約、制衡等制度性安排。
這種界定、限制的明確與否，以及制約、制衡的完善與否，是衡量一個行業(yè)基本制度是否良好的標志�？陀^地講，制度只是一種互動模式。法律法規(guī)在界定和限制上的模糊和缺失、以及行業(yè)治理在制約和制衡上的脫節(jié)和缺位，都將因此對行業(yè)的信用基礎、甚而對整體經(jīng)濟的運行生態(tài)產生潛在的和現(xiàn)實的損害。
中國基金業(yè)作為一個生存于經(jīng)濟轉型階段和改革深化過程背景下的、以信用寄托為基礎的行業(yè)，其基本制度是否存在著這樣的缺失，以至于正在和將要繼續(xù)損害它的運作生態(tài)呢？這就需要從以下兩方面入手進行深入的研究和分析。
一. 從基金治理結構出發(fā)的分析基金治理的提出，其實就是想要運用公司治理的普遍原理來研究和分析基金所具有的特殊的委托代理關系，促使基金建立較為完整和合理的治理結構。
公司治理是現(xiàn)代企業(yè)制度的核心，它是一種建立在出資者所有權與法人財產權分離的基礎上，在企業(yè)內外部的股東會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理層及其它利益相關者之間構建權利制衡機制、激勵約束機制及市場機制的制度安排。具體來說，公司治理既是一種經(jīng)濟關系、契約關系的構造，又是一種權利的制衡機制。
從上一個世紀90年代初，中國開始引進公司治理，最重要的原因是我國不少企業(yè)存在嚴重的內部人控制和所有者缺位問題。時至今日，這個問題還是一個沒有完全解決好的重大問題。從這個意義上說，中國20多年的國有企業(yè)改革的主要目的之一，就是想要解決所有者缺位和內部人控制的問題。而目前的股權分置改革則是要在證券市場中解決非流通股一股獨大而產生的侵害小股東權益和利益沖突等弊端。這些其實都是公司治理所要改善的治理問題。
從公司治理的基本思路出發(fā)、以委托代理的理論來分析中國基金業(yè)的基本制度安排，我們可以看到哪些問題呢？1. 是基金的治理還是基金管理公司的治理中國的基金，其基本制度設計采用了流行于日本、香港的契約型組織形式，和歐美和世界上越來越多國家和地區(qū)普遍采用的公司型組織形式有根本性的差別（詳見附錄1、2）。
這就帶來兩個需要澄清的基本概念問題：一是基金是否等同于基金管理公司？二是我們更需要關注的是基金的治理還是基金管理公司的治理？首先，我們需要將基金和基金管理公司在現(xiàn)實中明確區(qū)分開來。實際上在目前中國的市場現(xiàn)實中，投資者、監(jiān)管者和一般的研究者，說到基金沒有不把基金和基金管理公司多多少少等同起來的，這就造成了在基金的基本概念上的極大混亂。
我們可以對比研究以下圖1和圖2中公司型和契約型基金的組織結構。
圖1公司型基金組織結構圖： 圖2契約型基金組織結構圖：從以上結構圖中可以看出，公司型基金本身就是一個公司法人，契約型基金則是一個非法人的基金組織形式，而基金管理公司則是代為管理基金資產的管理人。在美國，由于采用的是公司型基金組織形式，因此將基金稱為投資公司，而我們所謂的基金管理公司在美國則被稱為投資顧問公司。在法律地位中，基金是委托人、基金管理公司是受托人，美國因此分別制訂了不同的法律加以規(guī)范 。由此可見，基金和基金管理公司是兩個根本不同的概念。
在我國，之所以會在基金和基金管理公司這兩個基本概念上產生混淆，一個主要原因就是，我國2003年通過的《基金法》將1997年《證券投資基金管理暫行辦法》中原有的對基金概念的定義式的規(guī)定修改為目前對該法調整范圍的規(guī)定 。
國際證監(jiān)會組織IOSCO于1995、1997、1999、2000和2001年分別或合作做了相關報告，為每個國家監(jiān)管證券投資基金確立了國際標準，因此各國證券投資基金立法多把證券投資基金界定為"Collective Investment Scheme"，中國的業(yè)界學者多翻譯為"集體投資組合方式"。
但2003年的《基金法》卻回避了證券投資基金的定義，不再將證券投資基金歸類成"集體投資組合方式"、"投資組織"、"投資計劃"、"金融產品"等。這就使得《基金法》缺少了對法律調整對象的規(guī)定。這也是造成我國在此概念上產生（造成）混亂的根本原因。
另一個重要原因就是，我國的《基金法》決定了我國的基金制度安排只能采用契約型基金的組織形式。按照圖2契約型基金的組織結構、以及《基金法》的安排，基金管理公司幾乎可以亂真地替代了基金的對外形象和法律身份。
當然，還有其他原因。而這將在第二部分中作深入的分析。
其次，當前更需要加強的是基金的治理還是基金管理公司的治理？在分清了以上的基本概念以后，對于在基金管理公司中建立良好的公司治理架構，以解決其股東和經(jīng)理人之間的委托代理問題，應該說沒有人會提出任何疑義。目前，我國的政府監(jiān)管機構也正在為了提高對基金的監(jiān)管水準和治理水平而大力增加對于基金管理公司的監(jiān)管力度，促進基金公司健全公司治理的努力。比如要求基金管理公司設立獨立董事、成立投資決策委員會等等。
但是，正如以上分析的，基金并不等于基金管理公司；加大對于基金管理公司的監(jiān)管和健全公司治理的努力，并不等于能夠直接改善對于基金的監(jiān)管和治理水準�；鸸芾砉镜男в煤瘮�(shù)和基金持有人的效用函數(shù)并不是一致的。建立獨立董事制度和成立投資決策委員會只是基金管理公司內部的治理機制之一，所聘請的獨立董事是對基金管理公司的股東負責，而基金持有人利益的維護問題并不在他們的職責之內。如果政府監(jiān)管機構滿足于此、并把這些視為保護基金持有人利益的有力措施、甚至把這些來代替對于基金的治理的話，那就把監(jiān)管的方向搞錯了。這種混淆了基金和基金管理公司這樣的基本概念的監(jiān)管行為，對于保護基金持有人的政府公共政策目標只能是南轅北撤。要提高對于基金的監(jiān)管水準，應該針對基金進行監(jiān)管和治理，而不應該用基金管理公司的治理代替基金的治理。
按照基金兩種組織形式的區(qū)別，公司型基金具有法人資格，而契約型基金沒有法人資格。所以我國基金業(yè)的現(xiàn)實還帶來一個問題：公司治理的原則是否適用于非法人的契約型基金？我們如果從公司治理的基本概念出發(fā)，應該可以看到：公司治理是一種建立在出資者所有權與法人財產權分離的基礎上，企業(yè)內外部的股東會、董事會、監(jiān)事會及經(jīng)理層及其它利益相關者之間的權利制衡機制、激勵約束機制及市場機制的制度安排。具體來說，公司治理既是一種經(jīng)濟關系、契約關系的安排，又是一種權利的制衡機制。
從這個角度來分析，無論是公司型基金還是契約型基金，既然存在委托代理關系、存在所有權和經(jīng)營權的分離、存在權利制衡的需要，那就適用公司治理的所有原則。而更進一步，正因為契約型基金存在契約的不完備、契約約束的不夠強有力、多重委托代理關系的復雜性和利益沖突行為更容易隱藏……那就更需要針對基金和基金資產運作本身建立更細致、更完整、更有力的治理規(guī)范。甚而至于在更為根本的基礎法律制度（如《基金法》、《證券法》和《公司法》）的設計和安排上加以改進和更新，以適應基金這種金融衍生產品和經(jīng)濟形式的監(jiān)管需要。
2. 基金持有人利益代表缺位我國20多年的企業(yè)改革，所要解決的主要就是所有者缺位的問題。但是就在改革將近20年后我國所設計的基金制度，卻在其中恰恰缺少了基金持有人（基金資產的所有者）利益的代表。
無論是公司型基金還是契約型基金，組成基金的基本構件是：基金持有人（基金的出資者和基金資產的所有者）、基金管理人（基金的受托經(jīng)營管理者）、基金托管人（基金資產的受托保管者、對基金管理人構成監(jiān)督和制衡）。在基金的發(fā)起階段，還有一個基金發(fā)起人，代表高度分散的基金出資者選聘基金管理人和托管人，以發(fā)起和組成基金。在委托代理關系中，基金持有人作為所有者，是基金資產的委托方；基金管理人和托管人作為兩個受托人分別對基金資產承擔功能不同、但又互相監(jiān)督互相制衡的責任。
在一百五十多年的國際基金發(fā)展史上，基金持有人和公司股東一樣，享受著經(jīng)營管理層以資產所有者的利益最大化為工作目標的待遇。但在我國的基金基本制度設計上卻忘掉了這個出資人的所有者主體身份，在基金的組織架構中沒有了基金持有人的利益代表。
按照以上圖2契約型基金的結構圖所示，在理論上基金是由發(fā)起人發(fā)起設立的，1997年《證券投資基金管理暫行辦法》等相關法規(guī)中還有基金發(fā)起人的原生法律地位、并在有關的規(guī)定中將發(fā)起人視作持有人的代表。但在2003年的《基金法》中卻去掉了發(fā)起人這一概念。這一方面因為在實踐中發(fā)起人本身的獨立性差，與相關各方又存在千絲萬縷的利益關系，因此很難真正代表持有人的利益。另一方面，在現(xiàn)實中發(fā)起人和基金管理公司基本上是同一家，這就更難以成為基金持有人的代表了。
當基金持有人在將其資產通過基金契約委托給基金管理人后，就不能直接干預基金管理人對基金資產的管理和運作，因而其監(jiān)督制約權只能通過出席基金持有人大會來行使。但現(xiàn)行《基金法》盡管規(guī)定了基金持有人大會可以修改基金契約以及更換基金管理人和托管人，但卻將召集召開基金持有人大會的權利首先授予了基金管理人、其次是托管人，并對基金持有人自行召集基金持有人大會規(guī)定了比較高的表決門檻。盡管這對于防止濫用持有人大會和惡意阻擊行為有一定道理，但是在目前基金持有人權力缺乏的客觀現(xiàn)實里，這種制度安排對于基金持有人采用召集基金持有人大會的方法來制約基金管理人，無形中造成了相當?shù)睦щy。
于是，無論在基金的發(fā)起時還是在運作中，基金資產的所有者都是缺位的，現(xiàn)有的基金治理架構中缺少持有人利益的實際載體。
3. 基金管理人一方獨大在理論上和法理中，契約型基金應該由基金持有人或其代表選擇基金管理人和托管人、并由基金持有人代表和基金管理人及托管人簽訂基金契約。
但在現(xiàn)行的制度安排中，作為基金主發(fā)起人的基金管理公司，同時又在發(fā)起過程中被選聘為基金管理人，導致基金契約的簽訂幾乎成了基金管理公司的獨角戲；基金契約的制定也幾乎成了基金管理人的專利，基金持有人基本沒有談判的余地。這種架構設置違背了公司治理對于對（基金資產）經(jīng)營管理人的選聘和監(jiān)督的制衡原則。于是在實踐中，現(xiàn)行制度的安排是，基金管理公司首先作為主發(fā)起人發(fā)起設立證券投資基金，然后作為發(fā)起人代表基金負責選聘基金管理人與托管人，并與各方簽訂基金契約。但更大的問題在于目前我國的基金中，作為發(fā)起人的基金管理公司100%的成為了自己發(fā)起設立的基金的管理人，在契約成立后，基金管理公司又作為自我聘任的基金管理人，負責運作基金資產。而在實際操作過程中，其實根本就沒有基金管理公司做為發(fā)起人一說，也沒有發(fā)起人自己聘用自己的選擇行為，根本就是基金管理公司自己發(fā)起自己管理，連自己選聘自己的程序都懶得做一下。
同時由于基金持有人大會是法定首先是要由基金管理人召集的，所以基金契約的修改、以及管理人和托管人的更換事宜實際上均掌握在基金管理公司手中。
基金托管人的選聘理應由發(fā)起人決定，但是因為基金管理人與發(fā)起人實際上為同一方，所以，托管人實際上是由管理人選聘的，二者是聘用與被聘用的關系。
按理說，在管理人和托管人的信托關系成立以后，按照《基金法》以及基金契約和托管協(xié)議規(guī)定，為保證基金管理人和托管人履行各自的職責，他們彼此還有互相配合、互相監(jiān)督與核查的義務。在這些配合與監(jiān)督方面，如果沒有盡到義務，則需承擔連帶責任。
但在目前這種制度安排中，明眼人誰都可以看出來，基金托管人根本無法對基金管理人進行監(jiān)管。盡管目前托管銀行的責任有所加大，在一些問題上托管銀行也發(fā)揮一定作用，實際上由于托管銀行的銷售優(yōu)勢，導致托管銀行并不完全聽命于基金管理公司。但是從根本制度安排的缺陷來看，托管人的監(jiān)管動能不足、監(jiān)管地位不明、利益沖突卻明顯存在。
契約型基金的治理結構中包含了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方。在理論上，基金管理人受基金持有人和基金托管人的雙重監(jiān)督。但從我國基金業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀來看，其治理結構存在的制度性缺陷，造成了基金管理人一方獨大，無法形成對基金持有人、管理人和托管人相互制衡的金三角關系，因此對于保障基金投資者的權益極其不利。
4. 基金托管人缺乏獨立性按照《基金法》"總則"的規(guī)定，基金管理人和基金托管人共同履行受托責任。同時，基金托管人負有監(jiān)督基金管理人的投資運作之職責。但這種監(jiān)督的實效也因以下幾種因素而大打折扣：其一是基金管理人就是基金的發(fā)起人，因而在實際操作中有權決定基金托管人的選聘。換言之，基金管理人往往決定著基金托管人的去留，在一定程度上是托管人的"老板"。托管人的地位缺乏獨立性必然導致其監(jiān)督的軟弱性。
其二是基金托管業(yè)務目前已成為商業(yè)銀行一項新的表外業(yè)務和利潤增長點，市場競爭日趨激烈，銀行（托管人）為搶占市場份額，在利益驅動下，有可能縱容、遷就基金管理人的違法違規(guī)行為，影響其監(jiān)督效果。
再加上對銀行發(fā)起設立基金管理公司政策的放寬、銀行本身就是基金管理公司的股東等因素的存在。錯綜復雜的關聯(lián)關系本身就形成了各種利益沖突的條件，于是托管人的獨立性就更要大打折扣。
最近一段以來，中國證監(jiān)會不斷提高托管銀行的職責，不斷提高托管銀行監(jiān)督和制約基金管理公司的權力。這說明政府監(jiān)管機構已經(jīng)看到了問題所在，但基本制度安排的缺陷所形成的積弊不是一下子能夠完全消除的。
5. 激勵制度的偏頗公司治理的原則之一就是建立合理有效的激勵機制。但在我國的基金業(yè)中，激勵機制出現(xiàn)了嚴重的負效應。
基金管理人的主要收益來自基金管理費，基金管理費是按照所管理基金的凈值總額計提的。目前基金管理費多數(shù)采用按基金凈值1.5%固定提取，尤其是股票性基金。公募基金的固定費率制度，全球基本如此，有其一定道理，管理費是維持其基本運營的費用。目前的問題是管理費率太高、與基金運作的業(yè)績不掛鉤、并且基金持有人無法監(jiān)督。而且這種管理費提取的比例是由業(yè)內自我確定的，并列進了所有出示給購買基金投資者的、由基金管理人制定的格式化的基金契約中（意味著基金持有人基本上沒有討價還價的余地）。盡管不斷有人提出不同意見，但至今仍未見到政府監(jiān)管機構對此提出異議�；鸸芾砉竟蓶|一年的投資回報率可以高達 60%-100%，如此高的回報率就是產生于基金管理費的這種提取方式。
基金管理公司注冊資本多為1億元左右，而基金管理公司所控制的基金凈值規(guī)模多在50-100億元、甚至更多。如果再發(fā)行些新品種,注冊資本為1億多元的基金管理公司年回報率有多高,這就可想而知了。哪怕只管理一個基金，注冊資金1個億、基金凈值100億、管理費一年收入就是1.5個億；管理兩個基金就是3個億……且不管是否面臨發(fā)行后的巨大贖回壓力、也不管基金運營是盈利還是虧損，只要錢過手就留下了管理費。
于是，在近幾年的中國證券業(yè)界全行業(yè)不景氣的背景下，基金業(yè)卻是反常的繁榮景象： 2005年上半年我國基金業(yè)六成虧損，在有可比數(shù)據(jù)的104只開放式基金中，僅有42只基金的累計凈值實現(xiàn)了增長。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，104只基金上半年累計凈值的平均跌幅超過了1.5％。144只公布資產凈值和份額凈值的基金，基金平均單位凈值下跌2．52%。與此成鮮明對比的是，盡管這一年來滬深股市持續(xù)下滑，但基金管理公司管理費收入增長幅度依然保持強勢。最新公布的證券投資基金2005年半年報顯示，上半年42家基金管理公司累計提取管理費達到20.3億元，具有可比性的31家基金管理公司管理費收入同比增長幅度達到67.8%。有7家基金管理公司管理費收入增幅同比超過100%。 經(jīng)濟學家錢穎一曾說過一句著名的話：要把激勵搞對。但面對中國基金業(yè)的這種現(xiàn)狀，我們只能這么說：中國基金把激勵搞反了。
6. 利益沖突和道德風險缺乏限制按照以上圖2所示，中國現(xiàn)實運行中的契約型基金，其組織結構中存在著的利益沖突和道德風險因素，非常值得政府監(jiān)管機構引起高度重視。
作為基金管理人的基金管理公司，盡管它是按照公司法設立的獨立法人、按照公司治理的要求在監(jiān)管，但中國基金管理公司的股東（出資方）大多數(shù)是證券公司，近年來越來越多的是銀行、保險公司、上市公司。
據(jù)滬深上市公司2004年報數(shù)據(jù)統(tǒng)計，截至2004年年底，14家基金公司的股東名單中出現(xiàn)了17家上市公司的身影。美的電器是17家上市公司中唯一同時是2家基金公司股東的。據(jù)上市公司年報統(tǒng)計，截至2005年6月底，滬深股市一共有185家上市公司參股券商，參股比例最高92%（000578數(shù)碼科技參股青海證券），大多數(shù)平均比例在10-20%左右，涵蓋面涉及57個證券公司。
這種股東結構必然埋伏下關聯(lián)交易、利益沖突和道德風險的種子。
中國基金運作中出現(xiàn)過的關聯(lián)交易包括：基金管理公司令其基金經(jīng)理運用基金資產為其控股股東（如證券公司）的新股承銷、配股甚至自營業(yè)務服務；或令其通過高買低賣方式向控股股東輸送利益；在部分上市公司披露的十大股東中，經(jīng)常出現(xiàn)投資基金與其管理公司的大股東并列出現(xiàn)的情況。這種關聯(lián)交易的出現(xiàn)，說明目前相關的法律法規(guī)尚有漏洞可鉆，針對這種情況監(jiān)管部門也正在不斷推出新的法規(guī)。但是無論法規(guī)多么完善，外部監(jiān)管只能起到事后監(jiān)督以及事前威懾的作用，在利益的驅動下，基金管理公司依然有動力尋找法規(guī)盲點追逐超額利潤，同時很可能損害持有人的利益。
在這次股權分制改革中，政府監(jiān)管部門將上市公司提出的改革對價方案的通過決定權有所偏重地授予了流通股股東，要求有流通股股東的三分之二以上同意才能通過。如果對第一、第二批股權分置改革試點企業(yè)的投票情況作一個統(tǒng)計分析，可以發(fā)現(xiàn)第一批四家試點企業(yè)投票結果中受基金占流通股比例的影響很大。由此導致了市場各方對基金管理人的最終投票意愿能否與普通公眾投資者的利益保持一致產生了深深的懷疑。
如果再仔細觀察第二批試點企業(yè)，卻可以發(fā)現(xiàn)股改方案通過率出奇一致地高，從前十大流通股股東投贊成票的比率、投反對票的前十大流通股股東的身份，就可以看出，基金幾乎一致地投了贊成票：在第一第二批試點企業(yè)前十大流通股股東中投反對票的共15個、其中基金只有2個。此外，目前在媒體上已經(jīng)有股改上市公司或者保薦人花錢買票、以圖高票通過股改方案；以及基金管理人索賄出賣投票權的報道 。
這種無從證實的傳聞不管是真是假，但是中國基金和上市公司、券商之間千絲萬縷的利益相關關系，再加上它們治理和監(jiān)管制度的先天缺陷、以及后天監(jiān)管的缺失，使得他們無法擺脫利益沖突的陰影。
對此就需要政府監(jiān)管部門建立有針對性的、完備的法律法規(guī)和治理機制加以約束。因為基金、尤其是契約型基金存在特殊的多重代理關系和放大效應，發(fā)達市場經(jīng)濟國家政府對基金此類行為的監(jiān)管要求比一般的證券公司都要高出許多。
這次股權分制改革試點中就有一個現(xiàn)成的例證："申銀萬國-花旗-UBS LIMITED"這一家合資基金公司在其總共持有長江電力3087.22萬股中，只投了2600.99萬股的贊成票，另外代表其中的486.23萬股投了反對票。當問及為何作出這樣的投票決定時，UBS方面的回答是，這486.23萬股反對票是根據(jù)客戶的委托而投出的。明顯看出該基金是按照歐美法律對基金投票權問題約束（因為中國法律和政府監(jiān)管部門對此根本沒有相關法律法規(guī)的要求）、遵從了基金持有人的投票意向，而后代理基金持有人參加了投票表決。這種不將基金管理人的意志強加于客戶，而是尊重基金持有人自身決定的做法，在中國的證券市場上和股權分置改革中似乎是絕無僅有的。
7. 充分提示及告知沒有嚴格細致的規(guī)則在成熟的市場經(jīng)濟國家，對于基金的信息披露，除了我國已經(jīng)采用的一般投資組合、成本收益和管理人和托管人的基本信息以外，尤其對于關聯(lián)關系、利益沖突和基金資產的間接權利的代理行使等方面的信息，提出了極其嚴格和細致的規(guī)定與規(guī)則。在美國，如果基金對于以上相關事項的重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導，或有其它行為或做法，就會被法律認定為欺詐而作為違反聯(lián)邦法的重罪來處罰。
比如僅就基金代理行使所持股票表決權這一具體行為，美國證管會（SEC）就在2003年1月31日增訂的《1940年投資公司法》30b1-4規(guī)則中，詳細規(guī)定了共同基金應披露基金代理行使所持股票表決權的相關政策及程序，并要求及時和充分披露行使表決權的紀錄。根據(jù)30b1-4規(guī)定，共同基金應該在" 補充信息聲明" 中，披露委托書使用的政策及程序。其次，規(guī)定基金公司應披露實際行使表決權的紀錄，也就是從2004年起，基金公司必須每年通過N-PX表格披露以下信息：有價證券發(fā)行人名稱、交易所股票代碼、CUSIP號碼、股東會日期、投票議案摘要說明、該議案由發(fā)行公司還是由股東提出、基金是否表決該議案、基金如何表決、基金表決時支持還是反對管理層的意見、基金行使表決權的紀錄應該通過以下方式之一提供給基金投資人：(1)投資人撥打免付費電話或對方付費電話，基金公司在接到投資人電話后三個營業(yè)日內，免費將其最近申報的N-PX表格寄給投資人；(2)通過基金本身的網(wǎng)站(基金公司應在申報N-PX表格的當天，將該表格內容在網(wǎng)站上公布)；(3)通過SEC網(wǎng)站。（詳見附錄3）由此可見美國政府監(jiān)管機構對于基金信息披露監(jiān)管要求的細致和嚴格。但這些在我國的基金監(jiān)管和治理規(guī)則中卻都基本上是空白。
二. 從基金法律框架出發(fā)的分析以上是從公司治理的通行原則出發(fā)對我國基金治理的現(xiàn)狀所作的分析。造成我國基金治理出現(xiàn)基金持有人利益代表缺位、基金管理人一方獨大、基金托管人缺乏獨立性、基金治理的激勵機制出現(xiàn)負效應、基金業(yè)存在的利益沖突和道德風險缺乏管制和約束、基金業(yè)的信息披露水準不高等等的一系列治理問題，其背后還存在更深層次的原因：我國基金業(yè)的基本制度安排中法律制度的缺陷是所有這一切問題出現(xiàn)的根本因素。
自1997年11月頒布《證券投資基金管理暫行辦法》以來，我國相繼出臺了一系列與證券投資基金相關的法律法規(guī)，比如1997年12月的《證券投資基金基金契約的內容與格式》、1998年的《中華人民共和國證券法》、1999年頒布實施的《中華人民共和國合同法》、2000年10月的《開放式證券投資基金試點辦法》、 2001年7月的《關于申請設立基金管理公司若干問題的通知》、2001年10月的《中華人民共和國信托法》，以及2003年10月29日通過的《中華人民共和國證券投資基金法》。這些相關法律制度安排中關系到基金治理的缺陷，大部分已經(jīng)在上文第一部分中分析到了，以下僅就這些法律在基金的基本制度安排方面的問題，和世界上成熟市場經(jīng)濟國家、特別是美國的基金相關法律作一些簡要對比分析。
1. 公司型基金是否應有合法身份在歐美市場經(jīng)濟國家的基金發(fā)展歷史過程中，產生過各種類型的基金形式。依據(jù)組織形態(tài)的不同，市場上習慣性地將基金按組織形式分為契約型基金和公司型基金，而這樣的分類從基金發(fā)展歷史上一開始就出現(xiàn)了。美國的基金多為公司型基金，英國的封閉型基金采用公司型、開放式基金采用契約型，我國香港、臺灣地區(qū)以及日本多是契約型基金。在目前，公司型基金在全球得到了越來越普遍的采用。
公司型基金在組織形式上與股份有限公司類似，基金公司資產為投資者所有，由股東選舉董事會，由董事會選聘基金管理公司，基金管理公司負責管理基金業(yè)務。該形式是國際上普遍的基金形式，尤其是美國的共同基金，發(fā)展規(guī)范、監(jiān)管成功。
在我國，1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》將基金按組織形式分為契約型基金和公司型基金，但到了2003年的《基金法》只是在附則第一百零二條中提及："通過公開發(fā)行股份募集資金，設立證券投資公司，從事證券投資等活動的管理辦法，由國務院另行規(guī)定。"從而將公司型基金從該法的管制范圍中撇了出去，致使我國的《基金法》實際上成了"契約型證券投資基金法"。
中國現(xiàn)有基金都是契約型。基金的設立和運作，全賴于一紙契約，但完備的契約現(xiàn)實中并不存在，對于權責規(guī)定的漏洞，還需要法理基礎予以填充。但無論是《基金法》還是其上位的《信托法》、甚而至于其下位的實施細則和監(jiān)管規(guī)則，都并沒有對基金管理人代表基金持有人行使那些直接和間接的權利作出詳細規(guī)定，對于基金各方責權利的限定、制衡和制約中的巨大漏洞也沒有法律和法規(guī)的補救。
有學者研究指出：共同基金（投資公司）的出現(xiàn)，導致基金（公司）的控制權和所有權相分離，同時基金單位持有人（股東）和基金管理人等基金服務提供者往往不一致，基金運作過程中出現(xiàn)了更多的利益主體。由此產生了以下問題：如何建立和實施一套機制來保護投資者，保證基金管理人和其他服務提供者能夠按照基金持有人的最佳利益行事？如何實現(xiàn)利益相容，使基金市場的所有參與者成為一種利益共同體？公司型基金為保護投資者，并產生一個獨立、有效、按照投資者最佳利益行事的基金（投資公司）董事會提供了良好的組織基礎；契約型基金則難以提供這方面的保證。例如，當出現(xiàn)利益沖突時，基金管理公司的董事會將面臨著是維護基金管理公司利益，還是保護基金與基金持有人利益這樣的艱難選擇。無法實現(xiàn)獨立、有效的基本目標。這在以上圖1和圖2兩種基金組織結構類型的比較中就可以很清楚地看出來。
這樣的基本制度安排的缺失，是中國基金治理面臨的最大的先天性病癥。
2. 基金概念是否需要定義什么是證券投資基金?這其實是《證券投資基金法》首先要回答的問題，不然整個法律就失去了規(guī)范的對象。
各國在證券投資基金的立法中，大多把證券投資基金界定為："Collective Investment Scheme（CIS）"，中國的業(yè)界學者多翻譯為"集體投資組合方式"。
英國的金融服務法（Financial Service Act of 1986）第75條明確指出單位信托（Unit Trust）與投資信托（Investment Trust）都是集體投資組合方式（CIS），并界定了具體的要素。
香港《單位信托及互惠基金守則》（證券及期貨事務監(jiān)察委員會1992年12月修訂）中的終則說明注釋："《證券條例》第2（1）條對'互惠基金公司'及 '單位信托'的含義已做出界定。為了執(zhí)行本守則，'互惠基金公司'及'單位信托'統(tǒng)稱為'集合投資計劃'……"我國1997年的《證券投資基金管理暫行辦法》第二條規(guī)定："本辦法所稱證券投資基金（以下簡稱基金）是指一種利益共享、風險共擔的集合證券投資方式，即通過發(fā)行基金單位，集中投資者的資金，由基金托管人托管，由基金管理人管理和運用資金，從事股票、債券等金融工具投資。"這里，結合國際通行的用語習慣，采用了"集體投資組合方式"，體現(xiàn)了證券投資基金的特性。
但是2003年通過的《基金法》卻回避了證券投資基金的定義。在第二條中將基金定義式的規(guī)定修改為目前對該法調整范圍的規(guī)定："在中華人民共和國境內，通過公開發(fā)售基金份額募集證券投資基金（以下簡稱基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，為基金份額持有人的利益，以資產組合方式進行證券投資活動，適用本法"。不再首先對證券投資基金的概念做出定義，致使《基金法》缺少了對法律調整對象的規(guī)定。
這種基本概念在重大法規(guī)中的回避定義，也許是當時為了避免爭論而使法律能夠盡快通過，但這樣疏漏卻造成了基金業(yè)界內外、管理層和一般投資者幾年來在實踐過程中對基金和基金管理公司這兩個概念的嚴重混淆。如果說一般投資者分不清基金和基金管理公司的區(qū)別，最大的問題不過是在與基金產生法律訴訟問題時找不到明確的法律對象的話；那么如果政府監(jiān)管機構也分不清這其中的分別，而把要求基金管理公司設立獨立董事、建立投資決策委員會……這樣的基金管理公司內部治理的措施，當成提高整個基金治理水準、誤以為這就是在保護基金持有人利益的話，那就將造成政府監(jiān)管方向的迷失了。
3. 基金相關利益方的法律地位是否應該平等對待契約型基金的組成結構中包含了基金持有人、基金管理人和基金托管人三方，其權利義務由信托契約確立。但是，由于《基金法》在制度安排上的疏漏和缺陷，盡管在理論上，基金管理人受基金持有人和基金托管人的雙重監(jiān)督。但根據(jù)前文第一部分的分析結果來看，其治理結構存在結構性缺陷，未能形成對基金持有人、管理人和托管人相互制衡的平等的法律關系。在我國基金業(yè)的發(fā)展現(xiàn)實中，形成并突出了基金管理人一方獨大的局面。中國基金相關利益方的法律地位嚴重不平等，不利于保障投資者權益。
4. 基金發(fā)起人是否應該消失基金是由發(fā)起人發(fā)起設立的，這是發(fā)起人的原生法律地位。
在法律上與理論上，契約式基金應該由基金持有人選擇基金管理人與托管人，以后更換亦然。但在實際操作中，由于持有人眾多，且在基金發(fā)行前，無法確立哪些是持有人，由他們行使選擇權無法實現(xiàn)。而按有關要求，管理人和托管人又必須事先予以確定。因此我國的原來基金的相關法律法規(guī)把這一重任賦予了發(fā)起人。中國證監(jiān)會1997年發(fā)布的《證券投資基金基金契約的內容與格式》第二條要求基金發(fā)起人與基金管理人、托管人簽訂基金契約，并且指出基金契約的當事人只有發(fā)起人、管理人和托管人三方，并不包括基金持有人。這一規(guī)定的含義，實際上是將基金發(fā)起人作為持有人的代表，以委托人的身份與管理人、托管人簽訂信托契約。據(jù)此可推論，基金管理人與托管人是由基金發(fā)起人代表持有人選擇的。
但是，在2003年的《基金法》中就不再明確出現(xiàn)發(fā)起人這一法律概念。這也許是對于當時我國的基金中，作為發(fā)起人的基金管理公司100%的成為了自己發(fā)起設立的基金的管理人這一現(xiàn)狀的承認。但是這樣一來，在基金中僅有的、僅存在于發(fā)起階段的持有人利益代表也被抹去了。
于是在契約成立后，基金管理公司又利用自己的發(fā)起人身份自我聘任為基金管理人，負責運作基金資產。同時由于基金持有人大會法定是由基金管理人召集的，所以基金契約的修改、以及管理人和托管人的更換事宜實際上均掌握在基金管理公司手中。
此外原來法規(guī)規(guī)定基金托管人的選聘是由發(fā)起人決定的，但是由于基金管理人與發(fā)起人實際上為同一方、再加上2003年《基金法》又取消了發(fā)起人的法律概念，所以，托管人實際上是由管理人選聘的，二者是聘用與被聘用的關系。基金托管人對基金管理人的監(jiān)督作用也就消失了。
這樣就完成了中國基金管理人沒有法律約束、沒有制衡對手，卻能夠在基金持有人利益代表缺位的基金資產中為自己產出高得近乎瘋狂的收益，這種后改革年代一方獨大的奇特現(xiàn)象。
5. 基金契約應該由誰來制定在理論上，基金契約是由委托方提出，并在和受托方談判確定后簽定的。
在契約型基金中，基金持有人對于基金管理人和托管人唯一的制約就是基金契約，這就像賣身契一樣，要靠這一紙契約保障自己的資產不被侵害、并保值增值。所以必須在基金的基本制度安排中保證基金持有人在基金契約制定上的話語權、平等的談判地位和對基金管理人的約束力。
但中國現(xiàn)行的《基金法》中并沒有對基金契約的制定提出明確可行的規(guī)定和限制，只是規(guī)定由基金管理人"辦理備案手續(xù)"，在要求基金管理人提交并經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構核準的文件中包括"基金合同草案"。這樣，在現(xiàn)實中所有的基金契約（合同）都是由基金管理人制定、并報"國務院證券監(jiān)督管理機構核準"，而且都是格式化合同，基金持有人完全沒有談判、修改和增加約束條款的地位、余地和機會。
這樣，在現(xiàn)實中我國所有的基金只憑一紙契約就買斷了基金持有人除收益權以外的所有權利（當然，哪怕是在募集基金時許諾的收益也大都是不會實現(xiàn)的），并主動回避了諸如公司治理那樣的外部和內部制約機制；同時中國現(xiàn)有的基金契約作為法定必須經(jīng)中國證監(jiān)會核準的格式化文本，在其中沒有對基金的關聯(lián)關系、利益沖突、欺詐、內幕交易、代理投票、代理權的征集、程序的安排、信息的披露、充分的陳述和提示等等重大問題作出明確和合理的約定，在《基金法》中也沒有對基金管理人聘用和管理費提取采取市場化的雙方談判確定的政府干預要求……這一切都可能使得中國證監(jiān)會宣稱的大力保護流通股股東權利的口號很可能成為一句空話。與此同時，現(xiàn)行基金契約（合同）的格式按《基金法》的制度安排要受到政府監(jiān)管部門的審核、監(jiān)管與核準，政府也就在方便調控市場的同時，至少替基金管理公司背上了失信于市場的道德風險，更何況目前這種缺少充分提示和市場化談判余地的契約本身就似乎與《合同法》有抵觸之嫌。
6. 收益權以外的權力應該如何界定和行使現(xiàn)行的《基金法》中對于基金持有人的主要權利明確提及的是監(jiān)督權、知情權和收益權。前兩項權利據(jù)前文的分析在現(xiàn)實中基本上是無法充分行使的，唯一能夠行使、但在現(xiàn)實中又無法確保的就是收益權。
基金作為一種代人理財?shù)慕?jīng)濟形式，所有相關的法律知識都告訴我們，基金資產的所有權利并不屬于基金管理人，它只依據(jù)基金契約約定有監(jiān)督地行使基金資產的經(jīng)營管理權。
那么在現(xiàn)代社會日益繁復的權利中，基金資產所附帶的參與權、表決權、投票權、聘用權、解聘權、薪酬決定權等等的間接權利如何行使，就成了成熟市場經(jīng)濟國家政府在制定法律和治理規(guī)范中重點考慮的問題。
比如在美國，業(yè)界和政府監(jiān)管部門近年來就日益正視基金的投票權代理問題及其責任界定。美國證管會（SEC）于2003年1月31日增訂《1940年投資公司法》30b1-4及《1940年投資顧問法》206(4)-6兩項規(guī)則，并修訂《1940年投資顧問法》204-2規(guī)則。
30b1-4規(guī)則主要規(guī)定共同基金應披露基金代理行使所持股票表決權的相關政策及程序，并要求披露行使表決權的紀錄。
206(4)-6規(guī)定投資顧問（類似我國的基金管理公司）應制定行使表決權政策及程序、向客戶披露該政策和程序以及如何取得投資顧問行使投票權的相關信息。在《1940投資顧問法》206(4)-6中特別規(guī)定了"代理投票"的條文。在該條文中指出：對重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導等商業(yè)行為和做法就屬于欺詐、欺騙和操縱行為；要求投資顧問制定并公布投票政策和程序，這些程序必須披露和解決可能出現(xiàn)的重大利益沖突；向委托人披露，獲得基金怎樣投票的相關信息的渠道；向委托人陳述代理投票的政策和程序、并且更進一步，向提出請求的委托人提供這些政策和程序的復印件。
204-2規(guī)則規(guī)定了投資顧問（類似我國的基金管理公司）應如何維護投票紀錄。依據(jù)修訂后的204-2規(guī)則，投資顧問應保留以下五種紀錄：1. 行使投票權的政策及程序；2. 投票通知書；3. 投票紀錄；4. 客戶索取行使表決權信息的記錄；5. 投資顧問為決定如何投票所做準備的相關重要文件，或記錄其決定根據(jù)的文件。（詳見附錄3、4）這些與基金資產的投票權相關的法律條文之細致和完整是我國現(xiàn)行《基金法》和相關實施細則所沒有的，它們對我們很具啟示意義：1. 基金所管理、運作和持有的上市公司股票等基金資產的所有權完全不屬于基金和基金管理公司（美國稱為投資公司和投資顧問），基金和基金管理公司只依法受托管理這些股票所包含的財產；2. 這些股票收益權歸基金持有人（委托人）、和這些股票相關的其他權利也同樣如此；3. 對于有關基金管理的股票所包含的投票權，基金和基金管理公司必須在征得委托人充分授權后、按照委托人的意愿和利益代理行使相關權力；4. 在征求委托人對投票權的授權時，必須完全符合以上《1940投資公司法》30b1-4、《1940投資顧問法》206(4)-6和204-2規(guī)則中的相關規(guī)定；5. 如果委托人愿意自行行使投票權，基金和基金管理公司應提供全力的幫助和方便；6. 如果違反以上《1940投資公司法》30b1-4、《1940投資顧問法》206(4)-6和204-2規(guī)則中的規(guī)定，則構成欺詐罪，因為以上法律屬于聯(lián)邦法，則類似的犯罪行為就成為重罪。
7. 對信息披露和利益沖突應該如何強化管制盡管基本信息的披露要求還非常不充分，可是我國現(xiàn)行的《基金法》在信息披露上已經(jīng)提出了基本的要求。不過，在利益沖突的防止上、在法律規(guī)范的完整性和細致性上遠遠滿足不了市場現(xiàn)實發(fā)展的要求。
在這里我們可以參考一下美國的做法。（詳見附錄3、4）作為公司型基金的典型，盡管美國的共同基金已經(jīng)采用了公司型的組織結構，相對于契約型基金具有更完善的制約和制衡結構，但是美國政府監(jiān)管部門對基金的治理結構要求仍然相對于一般的證券商和上市公司都要嚴格，美國共同基金所受監(jiān)管的細致程度超過其他任何證券發(fā)行人。美國的共同基金業(yè)同時受到至少4部聯(lián)邦法：《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資公司法》、《1940年投資顧問法》的監(jiān)管。這是基金多重委托代理關系放大了市場和道德風險所帶來的、也是政府出于這種多重委托代理關系可能對社會公正和市場公平帶來的危害而義不容辭地擔當起的職責。
美國《1933年證券法》要求基金在募集說明書中的信息披露包括基金的投資目標與政策、投資風險以及所有的收費和支出。像其他主要通過信息披露來保護投資者的證券法律那樣，《1940年投資公司法》也對共同基金的監(jiān)管和日常運作提出細致的實質性要求。例如：禁止或限制一只基金和該基金運作的任何特殊關系人之間的任何交易；基金管理人員和職員必須得到（對基金因舞弊所受損失）擔保；對基金托管人的嚴格要求；基金須每日向市場公布其所有資產。
美國的聯(lián)邦法律通常要求基金董事會40%以上的成員不能來自于基金的特殊關系人（affiliated persons ）、它的投資顧問、或它的主承銷人。這些獨立董事是基金持有人利益的監(jiān)察人，并對投資顧問和基金的其他特殊關系人形成制衡作用。
特別需要指出的是美國相關法律對于基金運作中的利益沖突的防范。在美國的相關法律中有關投資公司利益沖突的防止和管制，基本上是由一系列條文禁止各種類型的不當交易構成，除非由證監(jiān)會以個別命令或行政命令的方式允許（或豁免）這種交易。一般來說，這種禁止的交易類型，適用的范圍不僅包括基金與基金的關系人之間的交易，而且還包括基金與基金關系人的關系人之間的交易。
尤其值得關注的是有關反詐欺行為的規(guī)定�！�1940年投資顧問法》第 206條規(guī)則禁止從事投資顧問業(yè)務（相當于我國的基金資產實際管理操作業(yè)務）時，對重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導，或有其它詐欺行為或做法。此外，由于投資顧問（類似于中國的基金管理公司）在法律性質上，屬于受托人(fiduciary)性質，因而投資顧問對其客戶負有完整的忠實義務，且除非得到客戶同意，否則不得從事與客戶利益相抵觸的行為。美國聯(lián)邦最高法院曾認為，依據(jù)《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則，投資顧問對其客戶負有最善意、誠信及完全且充分公開所有重要事實，以及避免誤導客戶的義務。值得注意的是，《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則適用于所有符合該法所述投資顧問定義的個人及公司，不論他是否已向證管會（SEC）注冊。由此可知，美國的相關法律特別重視防止投資顧問對客戶（基金持有人）的詐欺行為，也對政府監(jiān)管部門提出了超常的責任要求。
三. 結論和建議我國的基金業(yè)經(jīng)過幾年的整頓、規(guī)范和超常規(guī)發(fā)展，取得了長足的進步，在穩(wěn)定市場、建立價值投資理念和促進上市公司治理提高上，做出了應有的貢獻。
但是，正如以上研究分析所表明的，我國基金業(yè)的基本制度設計和安排存在先天性的隱患，這就對我國基金在承擔政府維護市場穩(wěn)定發(fā)展和保護投資者利益的公共政策目標、以及基金行業(yè)本身所要承擔的社會信用寄托的責任中，顯得不那么相稱。
首先，中國基金的出現(xiàn)、特別是1998年中國證監(jiān)會規(guī)范發(fā)展的新基金及其管理公司的出現(xiàn)，使得中國正處于轉型階段的市場經(jīng)濟中出現(xiàn)了一個前所未遇的企業(yè)形態(tài)--基金和基金管理公司。和公司型基金具有完整的法人地位不同，契約型基金本身是非法人性質的存在，只是在它的委托對象中有一個具備法人地位的基金管理公司作為基金的受托管理人出現(xiàn)。而基金管理公司的法人身份只對自己的注冊資本負有限責任、卻并不對整個基金資產負完全責任。這樣的多重代理架構，和我們社會當時剛剛開始認識并逐漸熟悉的股份公司形態(tài)不同、也和我們社會當時剛剛開始接受的股份公司委托代理關系不同、更和我們社會當時已經(jīng)開始接受的公司經(jīng)營以公司出資方（股東）利益最大化為根本出發(fā)點不同，基金在其運作過程中出現(xiàn)了更多的利益主體，形象化來說，它實際上打破了一般的公司單層代理委托模式。而由于多重的委托代理關系地出現(xiàn)、更由于近幾年在法律上和實踐中對于基金和基金管理公司這兩個基本概念的混淆，使得以下問題成為爭論的焦點--基金經(jīng)營管理人是應該以基金管理公司的出資人（股東）利益最大化為根本出發(fā)點，還是應該按照基金持有人的利益最大化來行事？同時，由于我國在當時、以及至今在這方面的相關法律法規(guī)的不健全、不完整，于是如何建立和實施一套機制來保護投資者，保證基金管理人和其他服務提供者能夠按照基金持有人的最佳利益行事？當出現(xiàn)利益沖突時，基金管理公司的董事會是維護基金管理公司利益，還是保護基金與基金持有人利益？這些就成為影響市場信用的重要因素。幾年前鬧哄哄的關于基金黑幕的爭論，其背后的問題實質其實就是這個。中國基金目前所處的法律環(huán)境和監(jiān)管體制，使得除了基金契約以外，政府監(jiān)管機構所有想要針對基金的監(jiān)管規(guī)制、治理結構、信息披露等等要求，只能停留在基金管理公司這個層面上，對于基金本身的監(jiān)管規(guī)制來說都是隔靴搔癢。正因如此，在諸如代理投票問題上，中國證監(jiān)會看到了基金管理人的道德風險，提出了：基金對于上市公司股改方案的投票，應該有科學的決策流程，由基金管理公司層面如投資決策委員會決定，而不能僅由基金經(jīng)理決定。但問題是利益沖突和道德風險是由我國基金的根本制度缺陷產生的，僅僅從基金管理公司著手無法解決基金整體的問題。
其次，出于歷史上陰差陽錯和各種說得出口和說不出口的復雜原因，我國基金最終選擇了契約型組織結構形式。隨后在《基金法》的立法過程中又回避了為歐美日趨流行的公司型基金發(fā)展留有接口，并形成了幾年來中國證券界對于公司型基金存在形式的集體失語，在投資者中造成了似乎只有目前采用的契約型基金結構形式才是基金唯一組織結構形式的錯覺。
中國內地現(xiàn)有基金都是契約型，基金的設立和運作，全賴于一紙契約，但具備一般常識的人都知道，古今中外完備的契約在現(xiàn)實中并不存在；再加上契約本身的格式化操作形式，對于權責規(guī)定的漏洞、信息不對稱形成的霸王條款、利用單邊的強勢地位造成有欺詐嫌疑的行為……這些就形成了中國基金業(yè)所存在的制度性弊病。
公司型基金與契約型基金的主要區(qū)別，其實就是內部治理和外部監(jiān)管結構的差異。公司型基金為保護投資者，并為產生一個獨立、有效、按照投資者最佳利益行事的基金（投資公司）董事會提供了良好的組織基礎；契約型基金則難以提供這方面的充分保證，還需要外部更加嚴密、細致和嚴格的法律法制環(huán)境提供更強有力的幫助。
比如，同樣是采用契約型基金的模式，香港就采取了用類似于我國基金的托管人來承擔受托人的職責，代表持有人選聘并監(jiān)管管理人。這就使得基金持有人具有實在的利益代表載體，這個載體與基金管理人有效分離，從而在管理人和持有人之間架設一道保護的屏障；同時這也保證了監(jiān)督權和管理權切實分離；另外在香港的制度安排和行業(yè)慣例中將信譽度和監(jiān)督能力作為選擇持有人利益代表實體的主要條件。日本和澳大利亞的基金模式在治理結構上存在與我國類似的架構性缺陷（例如缺乏基金持有人的實際利益載體，管理人身兼數(shù)職以及監(jiān)督權和管理權重疊等），但是在實踐中卻得以順利運行，主要原因在于一些相關的附加性結構（例如的監(jiān)察委員會）的設置發(fā)揮了較為有效的權利制衡作用，從而部分的彌補了原有架構設置的不足。（詳見附錄5）盡管這一類附屬性結構設置并不能完全解決基金的治理問題，但是仍有一定的借鑒意義，可以考慮通過建立類似的結構，并完善其提名選聘程序以及賦予其有效的法律地位，以達到提高其獨立性和監(jiān)管功能的效果。
更主要的問題還在于，我國基金運作的立法環(huán)境相對特殊。從國際通行立法案例來看，契約型基金多依據(jù)信托原理來規(guī)范；公司型基金多依照《公司法》來調整。就是采用契約型基金形式的國家和地區(qū)如日本和香港，因其相關法律環(huán)境和配套的法律治理規(guī)范的完整、法律法規(guī)執(zhí)行的嚴峻有力，以及社會經(jīng)濟運行的規(guī)范有序，這就大大彌補了契約型基金本身的制度和機制的缺陷。但反觀我國，《信托法》、《證券投資基金法》和《公司法》中都沒有對公司型基金留有規(guī)范的余地，這就從法理上在中國證券市場排除了公司型基金的生存前提和法律依據(jù)，盡管它相對于契約型基金來說具有更好的治理約束結構。同時以上法律和其它相關法規(guī)也沒有對現(xiàn)行的基金行使代理投票權的范圍、授權形式和程序、利益沖突的解決以及管理關系等方面的信息披露等等，做出詳盡的、可操作的法律規(guī)定和治理規(guī)則；相關的監(jiān)管機構部門規(guī)章也同樣不夠詳細和可操作，這就嚴重放大了契約型基金基本制度缺陷帶來的行業(yè)風險。在我國，已經(jīng)有相對較高公司治理要求的上市公司，尚且因為配套法律法規(guī)的不健全和監(jiān)管措施執(zhí)行的無力，而無法完全做到對權力濫用和資本貪婪的制約和制衡；我們又如何能指望，僅憑一紙格式化條款的基金契約，能夠約束基金管理人的道德操守和行為規(guī)范呢？令人擔心的是，這些問題不僅僅存在于股改這個特殊的歷史時期。目前基金的持有者除了散戶以外，已經(jīng)有金融機構、保險機構，特別是社�；�、企業(yè)年金和QFII帶來的國外基金投資者，他們將對基金投資收益權以外的表決權、投票權、參與權和知情權提出更高的要求，目前的基金組織結構形式、治理結構和監(jiān)管及法律規(guī)范已經(jīng)遠遠跟不上市場發(fā)展的需要；此外，"大力保護投資者、特別是社會公眾投資者的合法權益"和"三公原則"--這是我國政府及相關監(jiān)管機構在社會轉型期間必須承擔的一項長期的社會公共責任，也是"國九條"的精髓之所在。政府及相關部門如果真的想要將這樣的社會公共責任從口頭中落實到行動上，那么對基金的生存法律環(huán)境缺陷、監(jiān)管治理的制度缺失進行一次認真的梳理和反思，則將是中國證券市場制度創(chuàng)新的一個很好的起點。如果能夠由此在基金的基本法律制度上盡快做出修改和補充、增加對公司型基金法律地位的認可；在基金治理的規(guī)則和指引上，認真研究和吸取國外成熟市場經(jīng)濟國家的成功經(jīng)驗，盡快加以更新、彌補和救濟，那不僅僅對于中國的基金業(yè)、而且對于中國證券市場的成熟和整個中國社會經(jīng)濟的良好發(fā)展都將會很有幫助的。
（作者單位：上海證券交易所研究中心）
附錄
附錄1
主要市場經(jīng)濟國家和地區(qū)基金發(fā)展歷史和特點（陸一收集整理）
英國是現(xiàn)代投資基金的發(fā)源地。1868年,首只證券投資基金"國外與殖民地政府信托"在英國誕生。對于這些基金在契約中許下的高回報的承諾,人們并沒有盲信,經(jīng)濟學家也表示了諸多懷疑,這些早期的基金在經(jīng)歷了最初的成功后就陷入了困境。1879年英國《股份有限公司法》發(fā)布,從此證券投資基金從契約型進入公司型時代。20世紀30年代開始,單位信托從美國引入英國,1931年4月22日,第一只英國單位信托成立,為現(xiàn)代共同基金的雛形。
美國的證券投資基金起源于19世紀的歐洲,1924年的3月,"馬薩諸塞投資信托"宣告成立,這是美國歷史上的第一只真正意義上的開放式基金共同基金。但美國基本上采用的是公司型基金結構形式，這以1940年《投資公司法》在美國國會獲得通過為標志。
在進入20世紀50年代的10年里,美國經(jīng)濟發(fā)展強勁,股市日益繁榮,共同基金業(yè)受到了激勵,經(jīng)歷了一段時期的增長。進入70年代后,由于股市急據(jù)下挫,股票基金很難銷售出去,這加快了金融創(chuàng)新的步伐,直接促進了貨幣市場基金的發(fā)展。進入90年代后,美國共同基金業(yè)進入了高速發(fā)展時期,連續(xù)10年的經(jīng)濟快速增長和股市繁榮,層出不窮的金融工具的創(chuàng)新刺激了基金業(yè)的快速發(fā)展,證券投資基金在日本稱作證券投資信托基金。日本投資信托的產生有強烈的政策性, 與英、美等國在經(jīng)濟發(fā)展的過程中自然發(fā)生的背景大不相同。
1951年6月,日本公布實行了《證券投資信托法》,確立了以戰(zhàn)前的投資信托的結構為參考的契約型投資信托制度,香港絕大部分是開放式契約型基金。香港的證券投資基金起步于1960年,當時由匯豐銀行推出了第一個期限為10年的單位信托,隨后,其他證券投資基金相繼成立推出。
中國臺灣地區(qū)證券投資基金起步較晚。1983年10月,臺灣國際投資信托公司的成立標志著臺灣的第一家證券投資基金的產生。1986年至1988年,臺灣推出"指定用途的信托資金"。
美國的基金多為公司型基金，英國的封閉式基金一般以公司型基金為主、而開放式基金一般以單位信托基金（即契約型）的形式存在。我國香港、臺灣地區(qū)以及德國、日本等多是契約型基金。
附錄2
公司型基金和契約型基金的特點和區(qū)別（陸一收集整理）
1. 公司型基金 公司型基金是一些有共同投資目標的投資者依據(jù)《公司法》組成的，以盈利為目的，主要投資于有價證券的股份制投資公司。公司型投資基金原則上只通過發(fā)行普通股的方式籌集資金，發(fā)行的數(shù)量不固定，公司的基金總額可以追加，故又稱追加型投資公司。投資者若要退股，可以將其持有的股份再賣給該公司。公司型基金是具有法人資格的經(jīng)濟實體�；鸬某钟腥思仁峭顿Y者又是公司的股東。公司型基金在成立之后，尋找基金管理人（投資顧問）委托其運用基金資產進行投資。 2. 契約型基金契約型基金又稱為單位信托基金，是按照一定的信托契約而成立的基金，其結構一般是由管理人、托管人和受益人三方組成�；鸸芾砉臼枪芾砣�，基金保管機構是托管人，投資者是受益人，三方通過訂立信托投資契約而建立起相互關系。而契約型基金的三方當事人之間存在這樣的關系，管理人依照信托投資契約運用所籌資金進行投資，托管人依照契約負責保管所籌資金，投資者依照契約享受投資收益。契約型基金的籌集資金方式一般是發(fā)行基金受益券或基金單位，通過基金受益券或基金單位來表明投資人對基金資產的所有權，憑其所有權參與投資權益分配。 3. 公司型基金與契約型基金的主要區(qū)別
設立時法律依據(jù)不同，公司型基金的法律依據(jù)是《公司法》，而契約型基金的法律依據(jù)是《信托法》。投資者的地位不同，公司型基金的投資者作為公司股東有權對公司的重大決策發(fā)表意見，并可以參加股東大會，行使股東權利。契約型基金的投資者購買受益憑證后，即成為契約關系的受益人，但對資金的運用沒有發(fā)言權�；疬\營方式不同，公司型基金像一般的股份公司一樣，除非依據(jù)《公司法》規(guī)定到了破產、清算階段，否則公司一般都具有永久性；契約型基金則依據(jù)基金契約建立、運作，契約期滿，基金運營相應終止。公司型基金具有法人資格，而契約型基金沒有法人資格；公司型基金發(fā)行的是股票，契約型基金發(fā)行的是受益憑證（基金單位）；公司型基金依據(jù)公司章程的規(guī)定運作基金資產，而契約型基金則依據(jù)信托契約來運作基金資產。
在組織結構上，公司型基金和契約型基金也有很大的不同：附錄3美國聯(lián)邦法律關于共同基金（投資公司和投資顧問公司）的相關法規(guī)（陸一編譯整理）：美國共同基金所受監(jiān)管的細致程度超過其他任何證券發(fā)行人。美國的共同基金業(yè)同時受到4部聯(lián)邦法：《1933年證券法》、《1934年證券交易法》、《1940年投資顧問法》、《1940年投資公司法》的監(jiān)管。基金份額必須根據(jù)《1933年證券法》進行注冊。后者要求一家基金向潛在投資者提供內容廣泛（充分、完整）、書面形式的募集說明書，信息披露包括基金的投資目標與政策、投資風險以及所有的收費和支出。
像其他主要通過信息披露來保護投資者的證券法律那樣，《1940年投資公司法》也對共同基金的監(jiān)管和日常運作提出細致的實質性要求。例如：禁止或限制一只基金和該基金運作的任何特殊關系人之間的任何交易；基金管理人員和職員必須得到（對基金因舞弊所受損失）擔保；對基金托管人的嚴格要求；基金須每日向市場公布其所有資產。
在美國共同基金組織和運作上，通常依照州的法律采取公司或商業(yè)信托（Business Trust）的組織形式，沒有自己的雇員，一般由外部一家獨立的實體進行管理，即由第三方（third parties）負責進行全部操作。以公司形式設立的基金有董事會和董事，以商業(yè)信托形式設立的基金有理事（Trustees）。董事和理事的責任基本相同。董事和理事對利益沖突的監(jiān)控作用，是共同基金監(jiān)管機制的核心。相關法律要求董事和理事監(jiān)督基金的管理和運作，提供政策指導，在存在利益沖突的情況下保護基金持有人的利益。 聯(lián)邦法律通常要求基金董事會40%以上的成員不能來自于基金的特殊關系人（affiliated persons ）、它的投資顧問、或它的主承銷人。這些獨立董事是基金持有人利益的監(jiān)察人，并對投資顧問和基金的其他特殊關系人形成制衡作用。
除封閉型基金的負債證券外，注冊的投資基金所發(fā)行的每一股份都必須是有表決權的股份，并且是擁有同等表決權的股份。除基金基本政策的變更外，有關基金顧問協(xié)議、基金分配方案、董事的選舉和認可董事所舉薦的獨立會計師等重大事宜，須經(jīng)多數(shù)股東投票表決通過。
特別值得指出的是美國相關法律對于基金運作中的利益沖突的防范。在美國的相關法律中有關投資公司利益沖突的防止和管制，基本上是由一系列條文禁止各種類型的不當交易構成，除非由證監(jiān)會以個別命令或行政命令的方式允許這種交易。一般來說，這種禁止的交易類型，適用的范圍不僅包括基金與基金的關系人之間的交易，而且還包括基金與基金關系人的關系人之間的交易。
尤其值得關注的是有關反詐欺行為的規(guī)定。《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則禁止從事投資顧問業(yè)務（相當于我國的基金資產實際操作業(yè)務）時，對重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導，或有其它詐欺行為或做法。此外，由于投資顧問在法律性質上，屬于受托人(fiduciary)性質，因而投資顧問對其客戶負有完整的忠實義務，且除非得到客戶同意，否則不得從事與客戶利益相抵觸的行為。美國聯(lián)邦最高法院曾認為，依據(jù)《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則，投資顧問對其客戶負有最善意、誠信及完全且充分公開所有重要事實，以及避免誤導客戶的義務。值得注意的是，《1940年投資顧問法》第206條規(guī)則適用于所有符合該法所述投資顧問定義的個人及公司，不論他是否已向證監(jiān)會注冊。由此可知，美國的相關法律特別重視防止投資顧問對客戶（基金持有人）的詐欺行為。
近年來，美國業(yè)界和政府監(jiān)管部門日益正視基金的投票權代理問題及其責任界定。美國證管會(SEC)于2003年1月31日增訂《1940年投資公司法》30b1-4及《1940年投資顧問法》206(4)-6兩項規(guī)則，并修訂《1940年投資顧問法》204-2規(guī)則。
30b1-4規(guī)則主要規(guī)定共同基金應披露基金代理行使所持股票表決權的相關政策及程序，并要求披露行使表決權的紀錄。根據(jù)30b1-4規(guī)定，共同基金應該在"補充信息聲明"中，披露委托書使用的政策及程序。其次，規(guī)定基金公司應披露實際行使表決權的紀錄，也就是從2004年起，基金公司必須每年申報N- PX表格，N-PX表格應披露以下信息：有價證券發(fā)行人名稱(Name of the issuer of security)交易所股票代碼(Exchange ticker symbol)CUSIP號碼(CUSIP number)股東會日期(Shareholder meeting date)投票議案摘要說明(Brief identification of the matter voted upon)該議案由發(fā)行公司還是由股東提出(Whether the matter was proposed by the issuer or by a security holder)基金是否表決該議案(Whether the fund cast its vote on the matter)基金如何表決(How the fund cast its vote)基金表決時支持還是反對管理層的意見(Whether the fund cast its vote for or against management)基金行使表決權的紀錄應該通過以下方式之一提供給基金投資人：(1)投資人撥打免付費電話或對方付費電話，基金公司在接到投資人電話后三個營業(yè)日內，免費將其最近申報的N-PX表格寄給投資人；(2)通過基金本身的網(wǎng)站(基金公司應在申報N-PX表格的當天，將該表格內容在網(wǎng)站上公布)；(3)通過SEC網(wǎng)站。
206(4)-6規(guī)定投資顧問應制定行使表決權政策及程序、向客戶披露該政策和程序以及如何取得投資顧問行使投票權的相關信息。在《1940投資顧問法》206(4)-6中特別規(guī)定了"代理投票"的條文。在該條文中指出：已注冊或要求注冊的投資顧問，在代理行使委托人證券的投票權時，涉及相關法律條款中提到的：對重要事實作不實陳述、或省略某些重要事實的陳述以致產生誤導等商業(yè)行為和做法就屬于欺詐、欺騙和操縱行為，除非：1.采納和履行用書面寫下經(jīng)過恰當設計的投票政策和程序，以保證你在為委托人利益最大化而對委托人證券進行投票，這些程序必須包括你如何確定你和你委托人之間可能出現(xiàn)的重大利益沖突；2.向委托人披露，他們如何從你這里獲得有關你怎樣用他們的證券投票的信息；3.向委托人描述你代理投票的政策和程序、并且更進一步，向提出請求的委托人提供這些政策和程序的復印件。
204-2規(guī)則規(guī)定了投資顧問應如何維護投票紀錄。依據(jù)修訂后的204-2規(guī)則，投資顧問應保留以下五種紀錄：1. 行使投票權的政策及程序；2. 投票通知書；3. 投票紀錄；4. 客戶索取行使表決權信息的記錄；5. 投資顧問為決定如何投票所做準備的相關重要文件，或記錄其決定根據(jù)的文件。
附錄4.
OECD關于代理投票的指引原則（詳見《OECD公司治理準則（2004版）》，陸一翻譯整理）
OECD在其《公司治理準則》中推薦一般公認的投票權代理。
OECD認為，機構投資者持有股份日益普遍。全部公司治理系統(tǒng)和公司監(jiān)管的有效性和可靠性將因此更多依靠機構投資者，他們能夠得到對于他們股東權益更有用的信息、更有效地在他們投資的公司里行使他們的所有權職能。雖然OECD在《公司治理準則》中不對機構投資者用他們的股份投票有要求，但它要求披露他們出于什么樣的成本效益的正當考慮來行使他們的所有權。對于在一個受托人地位的機構行為，譬如個人養(yǎng)老基金、集體的投資安排和一些保險公司行為，投票權可能被投資所承擔的客戶利益價值部分考量過，但錯誤地行使所有權可能導致投資者的損失。而投資者應該弄明白他們跟從的是機構投資者的什么樣的政策。
同時，在一些OECD國家，那些為投資者保管股份的金融機構通常會以那些股份投票。擁有證券的托管人，如銀行和經(jīng)紀公司，作為代理人，有時候被要求投票支持經(jīng)營管理層的意愿，除非股東明確表示做其他的選擇。
對于存托憑證持有人OECD認為應該被提供和優(yōu)先股股東相同的最終權和參與公司治理的實踐機會。在直接股票持有人可能使用代理投票權的地方，存托公司、信托機構或相似的其他機構因此應該及時向存托憑證持有人提供投票權代理服務。存托憑證持有人應該能夠發(fā)出與他的股份相等的約束投票指示，使得存托公司、信托機構就像他們自己持有這些權益一樣。
當然，OECD也提請注意，這個原則不適用于托管人或其他特殊法律委任托管的人執(zhí)行投票權（比如，破產接管人和財產執(zhí)行人）。
OECD要求，公司治理結構保證代理人的投票與被代理人的意向一致、并保證對如何進行非定向代理投票做出公開的規(guī)定。由公司董事會或經(jīng)營管理層所掌握的公司養(yǎng)老基金和員工持股計劃的代理權，其投票意向應該被披露。
對于機構投資者處于受托人地位上的行為，OECD要求公開他們涉及投資的全部公司治理和投票的策略，包括決定使用他們投票權的適當程序。這和美國的投資公司法、投資顧問法的要求基本一致。
OECD國家現(xiàn)在的趨勢是，廢除那些自動讓受托的機構為股東投票的條例。一些國家的法規(guī)最近已經(jīng)被修訂，它要求受托的機構為股東提供關于是否選擇使用他們的投票權的信息。股東可以選擇將所有的投票權委托給受托人。股東可以選擇被告知所有預定投票的股東的表決信息，也可以在將一些投票權委托給受托人的同時自己也決定參與部分投票。保證股東的投票權在未得到其同意的情況下不得由受托人代為投票，以及不至于因為受托人在投票表決前為取得股東核準而增加過多負擔，在這兩者之間取得平衡是非常必須的。向股東充分說明而沒有得到反對的指示，受托人將按照自己所認為的符合股東利益的方式進行投票。
對于代理投票的信息披露，在一些國家的公開性要求是相當細致的，包括涉及環(huán)境的外在策略要求：他們用于介入的方法、它們如何評估策略的效果等。在某些國家，機構投資者不是被要求公開它真實的投票記錄、就是按照良好的實踐來期望、在"應用或說明性"的基礎上來執(zhí)行。當作為受托人的機構投資者已經(jīng)揭示和披露公司治理政策時，有效的執(zhí)行就需要他們留出適當?shù)娜诉x和財物資源、按照他們的收益人和資產組合公司的期望的方式來推動這些政策。
同時因為處于受托人地位上的行為，OECD要求機構投資者應該披露他們如何應對那些重大的利益沖突，而這些沖突可能影響到他們投資的關鍵所有權的行使。
OECD認為，中介所有者用他們的股份投票和行使關鍵的所有權行為時，他們的動機在某些場合可能不同于直接的所有者。這種不同有時可能有商業(yè)上的合理性，但也有可能源于利益上的沖突。在受托人機構是一個子公司、或者是另一個金融機構的關聯(lián)企業(yè)、特別是一個完整的金融集團時，這種利益的沖突就表現(xiàn)得非常明顯。當這樣的沖突產生于實質性的商業(yè)關系時，比如，通過一個協(xié)議管理證券公司的基金，這種沖突應該被確認和披露。
同時，機構應該披露他們在行使關鍵的所有權中采取了那些行動來最大程度地減小潛在的消極影響。這些行為包括，剝離那些給基金管理層的紅利與來自組織之外的新的商業(yè)收益之間的關系。
附錄5部分國家對于契約型基金治理的模式（沈華珊收集整理）目前國際上部分和全部實行契約型基金的國家和地區(qū)包括英國、澳大利亞、日本、香港和臺灣等，按照其不同的治理安排，可以分為日本模式、英國模式和香港模式。
（1）日本模式。日本的信托型基金稱為證券投資信托。根據(jù)日本證券投資信托法第25條的規(guī)定，基金管理人受持有人委托，負責募集基金，以及選聘受托人保管基金資產；受托人為信托銀行，主要職能是按照委托人的意圖，計算和管理基金資產；受益人為投資者，依照信托合同的約定享有基金收益。臺灣1996年出臺信托法后，證券投資基金當事人的法律關系基本上與日本一致。在日本模式中，難以對基金管理人形成有效的制約。而且在實踐中也遇到了持有人利益受到損害時難以追究基金管理人責任的情形。
�。�2）英國模式。英國對于契約型基金的治理，按照英國1986年金融服務法第81節(jié)的規(guī)定，傳統(tǒng)信托法上的受托人職責由信托型基金中的基金管理人與基金保管人分擔，基金管理人是信托型基金的管理受托人，基金保管人是信托型基金的保管受托人。因此英國模式實際上就是共同受托人模式。由于管理人和托管人的權屬問題難以在法規(guī)中得到完全的明確，因此易于造成"一女二嫁"的兩難境地，二者的責任難以清楚劃分。
�。�3）香港模式。香港的信托當事人包括委托人、受托人、保管人和受益人。相對應地，其信托型基金當事人也包括這四種人。根據(jù)香港《單位信托及互惠基金守則》，香港的單位信托首先必須委任受托人，受托人除承擔相當于國內基金托管人的職責外，更有權選聘基金管理人，由基金管理人代理基金受托人履行基金管理職能，負責具體管理基金資產。在這三種人的關系鏈中，基金持有人委托托管人，托管人委托管理人，基金托管人具有雙重身份，即是基金財產的受托人，又是基金財產的委托人。由于基金持有人不直接與管理人發(fā)生委托關系，基金管理人因失誤造成的基金財產損失首先要由托管人直接承擔監(jiān)管不利的責任，這樣就為基金持有人增加了一層保護層。
澳大利亞信托型基金當事人原來和香港的情況相似，也分為委托人、受托人、保管人和受益人。但在近年來將受托人和基金管理人進行了合并，從而使基金管理人身兼信托人、托管人和管理人數(shù)職。因此澳大利亞更接近于日本模式。澳洲監(jiān)管當局在受托人和管理人合并后采取措施加強了對基金管理人的監(jiān)督。例如要求基金管理公司董事會中必須設獨立董事，當獨立董事不足50%時，還要設立一個專門的監(jiān)察委員會，委員會成員必須半數(shù)以上為獨立委員。監(jiān)察委員會是受托人和基金管理人合并的產物，為基金管理公司的內部機構，其委員由董事會聘任，負責監(jiān)察董事會，發(fā)現(xiàn)問題時向監(jiān)管機構報告。
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