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賀衛(wèi)方 @ 2011/4/28 11:35 律師與正義在人民大學(xué)律師學(xué)院論壇上的點(diǎn)評(píng) 今天我們的論壇上午、下午總共兩個(gè)半天，上午的日程安排不少官方發(fā)言，因此，我靠近中午的時(shí)候才過來。在下午的這一場(chǎng)，我們實(shí)實(shí)在在的聽到了來自一線的幾位非常卓越的、富于見地的律師們的一些精彩的言論。趙霄洛律師曾經(jīng)在政府機(jī)關(guān)工作過，在律師業(yè)又有很深厚的經(jīng)驗(yàn)積累。我今天非常意外他是從回歸馬克思主義的話題說起，從馬克思的著作里找到了不少有利于律師職業(yè)的話語和理論，以此證明，今天的某些官方做法是違反我們的“洋祖宗”教導(dǎo)的。這是一種“以子之矛攻子之盾”的方式，這樣的一個(gè)角度當(dāng)然是非常的精妙。我也覺得我們的某些政府行為存在著對(duì)于律師的防范甚至仇恨傾向，急需一種強(qiáng)有力的方式加以分析。比如說去年的李莊律師被重慶法院判刑以后，司法部趕緊發(fā)了一個(gè)文件，要求全國律師從中汲取教訓(xùn)。當(dāng)時(shí)我覺得很奇怪，按說文強(qiáng)是比李莊更嚴(yán)重的事件，文強(qiáng)作為司法行政部門的官員出了事，作為重慶司法局的頂頭上司，司法部不發(fā)文，不進(jìn)行自我檢討，反而律師出了問題，手伸老長，去對(duì)全國律師說三道四，豈非咄咄怪事？不過，趙律師的批評(píng)也值得做出進(jìn)一步的分析。事實(shí)上，各位年齡稍微大一點(diǎn)的朋友都會(huì)記得，改革開放剛剛開始的時(shí)候，有許多關(guān)于改革開放措施的論證是從馬克思主義開始的。人們不斷的要論證改革開放是沒有違反馬克思主義的，甚至正是馬克思主義的題中應(yīng)有之義。我印象很深的是李洪林教授的幾篇雄辯滔滔的文章。這當(dāng)然是一種非常好的策略。不過，其中也有一些問題，比如說趙律師引用馬克思堅(jiān)決反對(duì)律師的國家化，這個(gè)說法沒有問題，但是馬克思所說的是反對(duì)資產(chǎn)階級(jí)國家化，是否也包括反對(duì)律師的無產(chǎn)階級(jí)國家化呢？值得注意的是，馬克思本人并沒有構(gòu)想出有法律、有律師的共產(chǎn)主義國家，共產(chǎn)主義時(shí)代是沒有國家，沒有法律，在座的各位都失業(yè)的時(shí)代是我們最美好時(shí)代的到來。但是，后來共產(chǎn)主義卻在俄國這樣的地方首先建立，消滅國家和法律的預(yù)言難以實(shí)現(xiàn)，于是就有了社會(huì)主義與法律以及律師之間關(guān)系的特殊困難。社會(huì)主義國家律師是否可以以民間力量的方式存在，是否可以成為制約政府的一種私人權(quán)力，至少在傳統(tǒng)社會(huì)主義學(xué)說里，我們難以得出肯定律師這種作用的結(jié)論。不僅如此，因?yàn)橄饬穗A級(jí)斗爭和利益多元的正當(dāng)性，傳統(tǒng)社會(huì)主義政治哲學(xué)實(shí)際上是反律師的學(xué)說。我們今天制度中的種種缺陷和困難，包括律師處境的艱難，在一定程度上要由馬克思主義來承擔(dān)責(zé)任。就是說馬克思主義因?yàn)樗⒘四菢右环N學(xué)說體系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑，基本上是把法律作為一種專業(yè)性的力量和法律作為一種具有獨(dú)立價(jià)值的存在，給釜底抽薪了，因?yàn)槭潜唤?jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，是派生物，要服務(wù)于經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)。還有，它的存在是一個(gè)自我否定的過程，也就是說我們?cè)谏鐣?huì)主義國家里面，律師的存在是為了消滅律師，法律的存在是為了消滅法律，都消滅了，那個(gè)最美好的共產(chǎn)主義就降臨人間了。這一條怎么說也是馬克思主義理論中間非常核心的一些內(nèi)容。這個(gè)也多多少少呼應(yīng)了孔夫子當(dāng)年的思想，“刑期去刑”，之所以有法律，是因?yàn)橐ㄟ^法律的運(yùn)用最終消滅法律。馬克思主義能夠在中國成為主流學(xué)說的原因之一也是這種儒馬暗合。錢列陽律師是我多年的朋友。這些年來，他做了一些非常重要的刑事辯護(hù)，在社會(huì)上受到了廣泛的關(guān)注。他提出的問題就是為什么無罪判決在中國的法律界是非常少的？中國的一審判決中，有罪判決占到了99%以上。這是一個(gè)非常嚴(yán)重的問題。因?yàn)榧热粵]有可能出現(xiàn)無罪判決，刑事案件的被告人就會(huì)懷疑，心想我這個(gè)案件請(qǐng)不請(qǐng)律師有什么差別？這對(duì)律師的發(fā)展來說是一個(gè)很大的問題。我曾經(jīng)旁聽過一些案件的審理，甚至有最后判多年徒刑的案件居然沒有律師的代理。我們這個(gè)論壇有英國的朋友參與，有一次陳衛(wèi)東教授組織和中國律師和學(xué)者與英國的律師在一塊兒進(jìn)行討論刑事辯護(hù)。我們問英國的同行們，英國律師在刑事程序中的作用是什么？英國律師說，律師代理是所有刑事程序啟動(dòng)的前提條件，沒有律師，刑事程序是不可以啟動(dòng)的。我們也反思一下，為什么會(huì)這樣呢？話說回來，有罪判決率高也未必一定說明人權(quán)保護(hù)狀況的低下。法國比較法學(xué)家達(dá)維（R. David）曾比較法國和英美的刑事司法，說法國有罪判決率要遠(yuǎn)高過英美。這是因?yàn)榉▏那爸贸绦�，就是預(yù)審法官的程序是非常重要的，它使得絕大多數(shù)的實(shí)際上無罪的人提前被篩選出去，不必再經(jīng)歷最后公開法庭的審判。在英美國家，司法過程更具有戲劇性。這有律師的原因，也跟陪審團(tuán)的存在有關(guān)。在一個(gè)有陪審團(tuán)審理的案件當(dāng)中，就因?yàn)榕銓張F(tuán)當(dāng)中兩個(gè)老年成員堅(jiān)決不相信指紋的證據(jù)效率，最后就沒有辦法定罪。老人問這個(gè)指紋科學(xué)嗎？指紋都不一樣嗎？老人說你有比較過天下所有的人的指紋都是一樣的嗎？難怪我見過的一位美國司機(jī)說，他們的法律制度是處處為壞人著想。但是，我要說，我們國家的情況跟法國的情況還是不一樣；我們無辜被冤枉的人不少，這些年來不斷被揭露的冤案說明了這一點(diǎn)。根源在哪兒呢？錢列陽律師給大家提出了一些非常值得我們反思的問題。不合理的考績制度，法官職業(yè)沒有保障，律師在法庭上發(fā)言也沒有豁免，這樣就使得法官在寫判決書的手是顫抖著的，很難做到真正的公正。我覺得更根本的原因是司法的獨(dú)立性問題。如果法院不能夠獨(dú)立的決策，你怎么能夠指望法官能夠在無罪的情況下，堅(jiān)決的作出無罪判決？李莊案，最后檢察官撤訴了，為什么不是法官直接宣布李莊無罪？可以看到我們國家司法的配置方面，檢察權(quán)甚至公安機(jī)關(guān)的強(qiáng)勢(shì)。在李莊案件發(fā)生以后，王才亮律師因?yàn)榘l(fā)表了質(zhì)疑某些律師品行的文章，在網(wǎng)絡(luò)上受到了很多的批評(píng)，我知道他有非常強(qiáng)大的抗打擊能力。但是，我也要批評(píng)王才亮律師，我主要的問題是，你提出了律師要贏得這個(gè)國家民眾的理解和支持，我非常贊成，你提出來了律師要追求某種讓社會(huì)理解的公正的目標(biāo)，我也非常贊成，律師應(yīng)該追求這個(gè)東西。但是，實(shí)際上律師的執(zhí)業(yè)目標(biāo)到底是什么？我覺得劉志強(qiáng)教授的觀點(diǎn)非常對(duì)，是對(duì)公權(quán)力進(jìn)行制約和抗衡，這是一種力的角逐。如果說律師追求的是公正，那是從結(jié)果而非過程而言的。哈佛法學(xué)院的德肖維茨教授曾經(jīng)實(shí)話實(shí)說：檢察官都傾向于把無罪的人說成是有罪的，律師則相反，傾向于把有罪的人說成是無罪的。律師必須要最大限度地維護(hù)客戶利益，只有這樣才能形成力的抗衡和平衡。如果律師說我要實(shí)事求是，這個(gè)實(shí)事求是是做不了的，在法律領(lǐng)域中間，大概也像進(jìn)了人民大學(xué)，雖然那塊大石頭上標(biāo)榜著實(shí)事求是，但你只能或者左傾，就是往左走，或者右傾，如果硬要實(shí)事求是，就要撞在石頭上頭破血流。我希望我們律師要去逐漸獲得一個(gè)社會(huì)對(duì)這個(gè)獨(dú)特行業(yè)的同情理解，我們至少在外表上看，似乎總在給“壞人”說話，幫助他們逃脫制裁。但是，正是這種與控方之間力的制衡，才能夠減少冤枉和司法權(quán)的恣意。律師以及法律人群體追求某些利益也可能對(duì)整個(gè)社會(huì)有益。例如，有一種普遍的偏見，就是律師收費(fèi)高昂。但是，跟其他行業(yè)一樣，有時(shí)候收費(fèi)高下跟產(chǎn)品質(zhì)量是有關(guān)聯(lián)的。為什么英國的律師行會(huì)一直在通過執(zhí)照嚴(yán)格限制律師的規(guī)模，因?yàn)樗麄冎老拗埔?guī)模意味著律師的品質(zhì)得到了保障，而律師的品質(zhì)得到保障，就是產(chǎn)品的質(zhì)量和價(jià)格得到保障。大家知道，法律產(chǎn)品跟通常我們買西瓜不一樣，買西瓜你可以拍一拍，但是對(duì)于未受過法律訓(xùn)練的人，法律意見書的品質(zhì)怎么去判斷？在大多數(shù)人無法判斷品質(zhì)的情況下，假如產(chǎn)品質(zhì)量參差不齊，結(jié)果就是人們都傾向于去買便宜貨。這樣，用心費(fèi)力去提供高品質(zhì)法律服務(wù)的律師就只能也偷工減料，最后受到傷害的是整個(gè)社會(huì)。所以，我們需要重新認(rèn)識(shí)律師的職業(yè)倫理。某些倫理規(guī)則看起來經(jīng)常與高尚有距離，與忠誠倒結(jié)合得很緊密。例如律師在執(zhí)業(yè)中間為客戶保密，律師遇到的難堪情形是什么？你的客戶跟你說，他們只知道我搶了銀行的錢，不知道我去年殺了兩個(gè)人。你怎么辦呢？你作為道德那么美好的律師，是不是要去揭發(fā)呢？不，絕對(duì)不能揭發(fā)，因?yàn)榻野l(fā)會(huì)動(dòng)搖律師職業(yè)的根基，那就是國民對(duì)律師的信賴。根基不存，法治大廈也就毀于一旦了。其實(shí)，即便在法治國家，一般民眾對(duì)律師職業(yè)也常有貶損之辭，流傳著許多挖苦律師的笑話。有一則是這樣的：一個(gè)律師的墓碑上刻著兩行字：這是某某律師之墓，他是一個(gè)正直的人。某人看到，不解地問：怎么可能一個(gè)墓地里埋兩個(gè)人呢？蔣勇律師的問題我聽起來非常技術(shù)化，但是他揭示了我們這個(gè)國家的司法判決、司法過程中間的非常值得解決的一些問題。比如說一個(gè)司法制度非常重要的是如何做到司法判決本身的審慎性和司法決策的穩(wěn)定性。這兩者之間經(jīng)常存在著矛盾，必須要保證它的嚴(yán)謹(jǐn)、公正和準(zhǔn)確。但是另外一方面，你也不能不容忍某些錯(cuò)誤，也許沒有一個(gè)人可以保證所有的司法決策都是正確的，更不能保證有錯(cuò)必究，發(fā)現(xiàn)錯(cuò)誤都要糾正，這是沒有辦法實(shí)現(xiàn)的目標(biāo)。蔣律師提出，在今天這樣的一個(gè)制度里面，出現(xiàn)了一個(gè)非常怪異的，像潛規(guī)則一樣的再審模式，似乎是由二審終審變成了準(zhǔn)三審制。這里面還有很多值得我們關(guān)注的問題，我想提一個(gè)，就是最高法院在不斷的染指這樣一種再審，對(duì)于案件事實(shí)問題做出裁判，如果當(dāng)事人對(duì)最高法院最終的決策仍然是質(zhì)疑的，司法救濟(jì)是什么？最高法院再審的判決仍然可以翻過來的時(shí)候，司法權(quán)威又怎樣維護(hù)？我們必須要考慮到一個(gè)國家最高法院的職能，它不可以輕易的去處理大量的事實(shí)問題，應(yīng)該把事實(shí)問題放到下級(jí)法院判斷，自己更多的工作是促成法律的統(tǒng)一，甚至在國家憲政中作出制約權(quán)力和立法權(quán)力的工作。李曉斌律師的六點(diǎn)建議我大多贊成，但是你說為了提升律師的地位，建議讓律師協(xié)會(huì)的會(huì)長參加政法委，這個(gè)恐怕不好吧？清清白白的律協(xié)去那個(gè)地方干什么？在我們這個(gè)國家里面，你會(huì)發(fā)現(xiàn)權(quán)力的大小跟一個(gè)人在黨內(nèi)的地位是呈正比的。不過，你律協(xié)會(huì)長進(jìn)政法委，政治地位固然提高了，但是你自己卻沒了。劉志強(qiáng)先生提出了六個(gè)方面的觀點(diǎn)。我跟大家稍微推薦一下劉先生，志強(qiáng)教授是一個(gè)非常優(yōu)秀的學(xué)者，他對(duì)于人權(quán)理論尤其是近代以來中國自己的人權(quán)學(xué)說的展開有非常精湛的研究，他的一本關(guān)于羅隆基的著作已經(jīng)出版了。在國內(nèi)做這樣的研究很不容易，因?yàn)槭欠浅Ｃ舾小Ｋ晕以谶@兒向您表達(dá)敬意，我對(duì)您說的任何觀點(diǎn)都持贊成的態(tài)度。最后，我想補(bǔ)充四點(diǎn)想法，中心是我們?nèi)绾巫屵@個(gè)社會(huì)更加理解律師職業(yè)的價(jià)值。首先，律師是市民社會(huì)的一個(gè)極其重要的組成部分。從歐洲市民社會(huì)發(fā)展的歷史來說，律師起的作用至關(guān)重要。我們說市民社會(huì)，英文叫做Civil Society，其中civil的含義是文明的，它要告別野蠻。一個(gè)社會(huì)用什么東西標(biāo)志著走向了文明？文明的最重要的標(biāo)志是這個(gè)社會(huì)的沖突能夠在法庭里面通過理性的方式獲得解決，律師與檢察官用專業(yè)的話語交鋒，大家都遵循嚴(yán)格的程序規(guī)則，法院保持中立，判決得到尊重，這是最文明的方式。相反，一個(gè)社會(huì)如果沒有理性公正的法庭，人們只能訴諸私力或暴力，那就不是一個(gè)文明社會(huì)。所以，律師是否得到尊重和發(fā)揮其職業(yè)的功能，是區(qū)分文明與野蠻的一個(gè)標(biāo)尺。第二，律師在分割著司法權(quán)的同時(shí)，也在塑造著一個(gè)國家的司法程序，包括庭審模式。我想這里面非常重要的方面，比如說在英國，法庭程序中的律師，因?yàn)橛信銓張F(tuán)，早期的陪審員大多不認(rèn)字，所以必須要律師通過口頭的程序進(jìn)行表達(dá)，質(zhì)疑證人，提出法律理由，而且證人必須到法庭，在法官和陪審團(tuán)面前接受律師的質(zhì)詢，由此產(chǎn)生了復(fù)雜而嚴(yán)格的證據(jù)法體系。英美司法模式的許多特色，律師是十分重要的形成因素。第三，律師其實(shí)也改造了一個(gè)國家的政治形態(tài)。我們可以看到一個(gè)國家的民主程度和法治程度，衡量的一個(gè)非常重要的標(biāo)準(zhǔn)，是觀察律師和軍人在政治生活中的地位。軍隊(duì)在政治生活中，地位越高的國家越野蠻，越低的國家越文明。與之相反，律師在一個(gè)國家的政治地位，越高的越文明，越低的越野蠻。第四，律師與民意之間的關(guān)系。其實(shí)律師對(duì)整個(gè)民族文明有著潛移默化的影響，這個(gè)職業(yè)跟民眾聯(lián)系最密切，一國文化傳統(tǒng)往往會(huì)要左右民意對(duì)律師的想象，制約律師的行為，也直接或間接影響到律師管理模式。我特別同意王才亮先生的說法，我們要努力讓老百姓理解，但是理解不完全是遷就，而是主動(dòng)的反向去塑造有利于我們律師執(zhí)業(yè)同時(shí)也有利于這個(gè)國家國民權(quán)利保障的輿論環(huán)境。

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